8. Norma consuetudinária: “todo o poder emana do povo”
8.1. O costume que revoga a norma penal
Exige KELSEN, coerentemente com sua teoria pura do Direito, que o elemento subjetivo do costume – i.e., o ‘dever-ser’ de se conduzir de determinado modo – só pode “ser pensado como norma jurídica objetivamente válida se este fato assim qualificado é inserido na Constituição como fato produtor de normas jurídicas”. (265)
Validade, nessa acepção, parece restringir-se à permissão (competência) para estabelecer a regra legal. Se autoridade legislativa, referenciada a normas superiores, era competente para editar a lei, considerar-se-á esta válida e integrante do sistema. Assim, “para estabelecer a existência de uma norma de qualquer escalão em um sistema, tem que se percorrer a inteira hierarquia das normas permissivas superiores, conferindo validade às normas de escalão inferior”. (266)
Tem-se, assim, a norma estabelecida por superiores políticos a inferiores políticos. Superioridade, aqui, entendida como poder, isto é, “possibilidade de forçar
263 ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 51-2 264 QUEIROZ FILHO, Antônio de. Lições de Direito Pena l. São Paulo: RT, 1966, p. 89
265 KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 251 266 WRIGHT, Georg Henrik von.
An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action.
Amsterdan: North-Holland, 1972, p. 95: “in order to establish the existence of a norm of any order in a system, have to run through the entire hierarchy of superior permissive norms, giving validity to the norms of lower order.”(tradução livre do autor)
a que outros façam algo em virtude do medo ao castigo que se aplicaria se recusassem”. (267)
Mas quem é o superior político? Quem é o soberano? Detém o povo,
poder? BALOSSINI, citado por BOBBIO, chega a afirmar que “os usuários (isto é, os
membros da sociedade), os quais com a repetição de seu comportamento dão origem à norma consuetudinária são verdadeiros órgãos do Estado e que seus atos são análogos aos atos dos membros do Parlamento que votam uma lei”. (268)
Trata-se, como se percebe, de rediscutir o problema das fontes do Direito Penal, pois da legitimidade destas depende o reconhecimento de uma norma (seja qual for sua espécie) como existente. Todavia, antes de se buscar um conceito de “fonte”, há que se advertir que a atividade nomotética (ou criativa de normas) não se confunde ou limita com a atividade de produção legislativa (esta dizendo respeito a apenas uma das múltiplas fontes do direito positivo). Por isso afirmamos que o legislador cria a lei penal, mas não a norma penal (eis que esta somente adquire este status, de norma penal, em completude sintática, semântica e lógica, após os processos de co-determinação e sobredeterminação de sentido pela comunidade discursiva à qual é dirigida para aplicação e observância: doutrina, jurisprudência, costumes). Confundir norma e lei é o primeiro passo para deixar de se compreender as funções e as feições das fontes no Direito. Não se pode acalentar a ilusão de que o Direito caiba todo na lei (269); por mais que essa concepção simplifique a tarefa do aplicador.
Retomando, considerando que o conceito idealista puro kelseniano de
fontes não nos convence ou satisfaz, intentemos uma aproximação ao realismo de
267 Essa idéia de JOHN AUSTIN é analisada em TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. El Derecho y La Ciencia del Derecho. México: Universidad Autónoma de México, 1986, p. 42. A coercibilidade, como característica da ordem jurídica, é negada por ASCENSÃO como sendo essencial ao Direito, daí não ser necessário que o costume seja imposto pelos órgãos publicos ou judicialmente aplicado (cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984, p. 196)
268 BALOSSINI, C.E.,
Costumes, Usos, Práticas, Regras do Costume, Milão, Giuffrè, 1958, apud
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 165
269 Já dizia Altavila que “por falta de vibração, a lei se oxida, emperra e se gasta a sua finalidade, a
exemplo dessas maquinarias que se decompõem lentamente, sob a lepra espessa da ferrugem, nos oitões das fábricas e das usinas. Outras maquinarias mais rendosas lhes tomaram o lugar e elas se tornaram esquecidas e ignoradas”. (ALTAVILLA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. São Paulo: Melhoramentos, 1964, p. 8)
ALF ROSS (270), onde sabemos que fonte representa o conjunto de fatores ou elementos que exercem influência sobre o juiz na formulação da regra em que ele funda sua decisão, incluindo, além daquelas fontes que conferem ao juiz uma norma jurídica já elaborada, também aquelas outras fontes que lhe oferecem nada mais do que idéias e inspiração para ele mesmo (o juiz) formular a regra de que necessita. Estas últimas fontes devem ser pesquisadas pela Ciência do Direito através do estudo minucioso da maneira como, de fato, procedem os tribunais de um país, visando a descobrir em que espécie de normas estes baseiam suas decisões.
Disso decorre, ainda com ALF ROSS, que “o direito positivo é a soma e substância das normas que se originaram em um processo histórico que por virtude de certas características externas e observáveis qualificam a norma como direito válido”. (271) Simplificando-se por esta via, pode-se tomar o Direito sob o ângulo exclusivo da comunicação, adotando-se a idéia da norma penal como manifestação discursiva, chegando a um conceito de “fonte” como sendo, simplesmente, “o local de geração da mensagem” (272).
Não se duvida que qualquer conceito de fonte do Direito deve ser antecedido d’aquele trazido por DEL VECCHIO, que apontava a natureza humana como dele a fonte “in genere”, da qual se deduziam os princípios imutáveis da justiça ou do direito natural. Como ele mesmo explicava “o espírito que reluz na consciência individual, tornando-a capaz de compreender a personalidade alheia, graças à própria”. (273)
Portanto, a validade de uma norma não assenta exclusivamente na sua inscrição no mundo do direito positivo e, tampouco, nos fins por ela visados. Tem mais estreitamente a ver com a repercussão social que a aplicação concreta do preceito possa, na comunidade, produzir: “uma norma é válida se as conseqüências
270 ROSS, Alf.
Direito e Justiça. Bauru, SP: Edipro: Edipro, 2000, p. 103
271 ROSS, Alf.
Hacia Una Ciencia Realista del Derecho, Critica del Dualismo en el Derecho. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1961, p. 140
272 PUGLIESI, Márcio.
Por uma Teoria do Direito. Aspectos Micro-sistêmicos. São Paulo: RCS, 2005, p.
210
273 VECCHIO, Giorgio del. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de António José Brandão. Coimbra:
e os efeitos colaterais de sua observância puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstâncias, conforme os interesses de cada um individualmente.”(274)
Ressalta QUEIROZ FILHO a importância da excludente do exercício regular de direito , ao permitir a articulação do direito penal com os demais ramos do direito e harmonizando o ordenamento: “além disso, porém, se o ‘exercício regular de um direito’ constitui causa de exclusão da antijuridicidade do fato incriminado, abrem-se aos usos e costumes caminhos de ingresso no campo do direito penal”. (275)
Embora não admitindo os usos e costumes como fonte de produção ou de invalidação normativa, ANDREI ZENKNER admite “o direito consuetudinário contra
legem, não no sentido de que este revogaria ou invalidaria a lei penal, mas sim
como fator de supressão da tutela penal sobre bens ou interesses por ela protegidos”. (276) MAURACH também entendia que a perda de valor de um bem, antes considerado merecedor da tutela penal, constitui-se na principal razão para a derrogação das normas penais pelo direito consuetudinário e que, na valoração das causas de justificação, o direito consuetudinário assume basicamente a mesma estatura que o escrito. (277)
Sobretudo lógica a escrita de JOÃO MESTIERI, para quem, embora insustentável exagero permitir-se que o costume defina fatos típicos criminais, há de se reconhecer que se “o costume tem larga aplicação na parte especial do código penal, na definição e adequação das figuras do delito; com maior intensidade, pode- se admitir o costume como força atuante para neutralizar o imperium do Estado naqueles casos em que beneficia o réu, derrogando, atenuando ou abrandando os tipos penais”. (278)
274 GÜNTHER, Klaus.
Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: Justificação e Aplicação. São
Paulo: Landy, 2004, p. 67
275 QUEIROZ FILHO, Antônio de. Lições de Direito Penal. São Paulo: RT, 1966, p. 90 276 SCHMIDT, Andrei Zenkner.
O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 204
277 MAURACH, Reinhart.
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 336 e 429 278 MESTIERI, João. Teoria Elementar do Direito Criminal. Rio de Janeiro: Edição do Autor, 1990, p. 92
Idêntico o posicionamento de REALE JÚNIOR, para quem “o modelo consuetudinário tem cabença no Direito Penal como fonte, na medida em que atua no preenchimento do conteúdo de elementos normativos ou como justificante de conduta, que em razão da mudança dos costumes deixa de ser ofensiva ao valor originariamente tutelado”. (279) Também MEZGER inadmitia que os costumes, ao lado da analogia, pudesse fundamentar uma pena, todavia reconhecia o direito consuetudinário para limitação ou exclusão da pena (280).
Essas posições trazem a compreensão acerca da força possível do costume diante da inflexibilidade do princípio da legalidade ou, como dizia BETTIOL, do contraste entre forma e conteúdo no campo da experiência jurídica (281). No entanto, são recorrentes na doutrina – mesmo majoritárias – opiniões segundo as quais não se pode contrapor o costume à letra da lei, já que aquele não tem previsão como fonte normativa. Para tais posições, se existentes tipos legais que a evolução social tornou inadequados, devem ser aplicados como qualquer outra norma penal até sua revogação pelo legislador, pois uma postura contrária significaria vulneração do princípio da igualdade, eis que alguns delinqüentes seriam punidos e outros não (282) . A doutrina nacional não se aparta dessa opinião. ANÍBAL BRUNO dizia que “se a opinião geral deixou de reputar crimonoso determinado fato, a disposição persistente pode cair em desuso, embora não se extinga e continue latente, podendo ser utilizada em qualquer tempo”. (283)
Embora mais cômodo, naturalmente não podemos compactuar com tais entendimentos, pois preferimos uma filiação a HASSEMER, na seguinte formulação: “por proibição do Direito consuetudinário se compreende a exigência de que o Juiz, em sua interpretação, não pode abandonar o quadro traçado pela lei em prejuízo do
279 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 84
280 MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Livro de Estudio. Tomo I. Parte General. Buenos Aires: El Foro,
s/d, p. 65
281 BETTIOL, Giuseppe. Scritti Giuridici, Tomo II. Padova: Cedam, 1966, p. 901
282 LOZANO, Carlos Blanco. Derecho Penal, Parte General. Madrid: Laley, 2003, p. 814 283 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 294
acusado; se ele o abandona, então frustra a lex scripta por meio de um Direito não escrito e assim viola o princípio da legalidade.” (284)
Entendimentos mais moderados – embora sem aceitar a criação ou revogação da lei pelos costumes – admitem que o direito consuetudinário pode servir para o processo de interpretação e, diante de um conflito deste com o direito positivo, como pondera NUCCI, “o correto seria manter-se o tipo penal vigendo, até que outra lei o revogue, podendo-se, no entanto, utilizar-se os atuais costumes para auxiliar na interpretação dos elementos do tipo”. (285)
KELSEN admitia a desuetudo. Para ele, uma norma “perderia a sua validade se fosse certo que ela não seria obedecida devido a resistência dos sujeitos subordinandos à norma, e se não cumprida também não é aplicada pelos órgãos competentes”. (286) Não há que se considerar válida uma norma que permaneça longamente inobservada e inaplicada, isto é, que seja atingida pela desuetudo. Assim se manifestava o jusfilósofo:
“A desuetudo é como que um costume negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume é em geral um fato gerador de Direito, então também o Direito estatuído (legislado) pode ser derrogado através do costume. Se a eficácia, no sentido acima exposto, é condição da validade não só da ordem jurídica como um todo mas também das normas jurídicas em singular, então a função criadora de Direito do costume não pode ser excluída pela
284 HASSEMER, Winfried.
Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Porto Alegrre: SAFe, 2005, p.
352. Igualmente, para BOBBIO pode existir um ordenamento parcialmente paritário, onde algumas das fontes do Direito possuem o mesmo valor, coexistindo a lei e o costume. Amplia-se, aqui, a liberdade de escolha do aplicador no momento de individualizar a norma para extração da “regula decidendi”, já que “existindo várias normas contrastantes entre si que regulam a mesma matéria e que derivam de fontes paritárias diversas, o juiz poderia ‘escolher indiferentemente uma ou outra”, guiando-se pelo critério cronológico, segundo o qual, por exemplo, “se a norma consuetudinária vem a existir depois da norma legislativa, aplicar-se-á a consuetudinária e em caso contrário será aplicada a legislativa”. (cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico, Lições de
Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 163).
285 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. São Paulo: RT, 2006, p. 78
286 KELSEN, Hans.
Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: SAFe, 1986, p. 178. Como anota PUGLIESI,
se a eficácia identifica-se com a capacidade de a norma produzuir efeitos no plano do ser, efasta-se daquele do dever-ser e, se como condição pretende-se que seja exclusivamente uma exigência lógica, nem por isso deixa de recorrer a Teoria Pura a uma ‘impura’ instância da, por assim dizer, realidade. (cf. PUGLIESI, Márcio. Por uma
Teoria do Direito. Aspectos Micro-sistêmicos. São Paulo: RCS, 2005, p. 18). Também para MACHADO, “um
direito não é eficaz por si mesmo mas tão só pela obrigação à qual corresponde; a realização efetiva de um direito provém não daquele que o possui, mas dos outros homens que se reconhecem obrigados a alguma coisa para com ele. A obrigação é eficaz, desde que reconhecida. Uma obrigação que por ninguém fosse reconhecida nada perderia da plenitude de seu ser. Não é grande coisa, porém, o direito que ninguém reconhece”. (cf. MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Direito e Coerção. São Paulo: UNIMARCO, 1999, p. 218)
legislação, pelo menos na medida em que se considere a função negativa da desuetudo.” (g.n.) (287)
Nesse ponto filiamo-nos a KELSEN para refutar ALF ROSS, pois para este último, na determinação da eficácia das normas jurídicas, somente eram decisivos os fenômenos jurídicos tomados no sentido mais estrito: a aplicação do direito pelos tribunais. Para o autor (nesse ponto) contestado:
“Não faz diferença se as pessoas acatam a proibição ou com freqüência a ignoram. Esta indiferença se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais é uma regra acatada na vida jurídica extrajudicial, mais difícil é verificar se essa regra detém vigência, já que os tribunais têm uma oportunidade muito menor de manifestar sua reação.” (288)
Exemplifiquemos em defesa de nossa posição. No Brasil, mesmo antes da “abolitio criminis”, há muito não era o delito de adultério conhecido pelos tribunais, o que, de maneira alguma, como poderia insinuar o pensamento de ROSS, autoriza a concluir por uma fidelidade matrimonial amplamente cultivada que, correspondendo à obediência à norma, teria acarretado a quase inexistência de ações penais. Na verdade, como se sabe, havia uma transgressão significante da norma, sendo que a ínfima persecução e rara punição devem ser creditadas, antes, à inércia dos cônjuges ofendidos (que deixavam de desencadear a persecução policial e judicial). Não é diferente com outras figuras penais: uma leitura do catálogo de contravenções penais brasileiro é como um passeio ao cemitério do dever-ser, pois não se encontra vida normativa entre aqueles dispositivos, há muito despidos de eficácia social pela desuetudo. Não constituem mais normas penais vigentes.
Há que se reconhecer, todavia, a existência de normas jurídicas que, malgrado não aplicadas pelos tribunais, permanecem válidas e vigentes porque socialmente julgadas valiosas e, também por isso, excepcionalmente violadas. Resultaria minguada uma pesquisa na jurisprudência brasileira, por exemplo, sobre o crime de genocídio ou quanto aos delitos ligados a materiais radioativos. Nem por isso se ousaria afirmar que tais normas carecem de eficácia. (289)
287 KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 237-8
288 ROSS, Alf.
Direito e Justiça. Bauru, SP: Edipro: Edipro, 2000, p. 60
289 Exatamente por essa indistinção, TÉRCIO SAMPAIO critica a obscuridade do caráter sintático de
validade em KELSEN, revelando-se este, ademais, incapaz de esclarecer termos relevantes para a ciência jurídica, como a diferença entre desuetudo e costume negativo, isto é, entre omissões que ocorrem diante de fatos
Por outro lado, evidentemente tem força nomotética (negativa) a conduta omissiva reiterada (há décadas) e uniforme (em todo o território nacional) das autoridades policiais que, por exemplo, não reprimem a exploração de motéis (os quais, como sabido, em nosso país prestam-se quase que exclusivamente como local para encontro de fins libidinosos entre pessoas maiores). A Polícia Judiciária não reprime, o Ministério Público não denuncia e o Juiz não condena, mas o dispositivo legal permanece intocado no Código Penal (espelho axiológico d’outros tempos). Trata-se, na verdade, de “ilusão normativa”: não se tem ali uma norma penal, senão mero tipo legal sem qualquer ressonância jurídica possível (prestando- se unicamente a induzir em erro o incauto aplicador ou a confundir o bisonho leitor). A normatividade penal, outrora naquela roupa vestida, há muito feneceu. Seu valor, meramente histórico, poderá servir à doutrina jurídica ou sociológica, como indício ao estudo da mutação da sociedade. Jamais poderá animar a atuação do Estado- Penal. Neste exemplo, a inação das autoridades apenas ressoou a negação social de desvalor a essa conduta.
LOURIVAL VILANOVA explica esse fenômeno:
“O direito é um sistema com um quantum de estabilização e um quantum de mudança. Essa, a sua eficácia sociológica. Eficácia extra-sistêmica. Estabilizador e alterador da realidade social: são funções que requerem relações intersistêmicas. A juridicização e a desjuridicização de fatos exprimem o input/output de um sistema autonômico, que tem, na sua gramática (sintaxe) interna, o mecanismo regulador do equilíbrio. Sempre a desfazer-se e a recompor-se.” (290)
que constituem condição para a aplicação da norma e omissões que ocorrem, porque aqueles fatos não sucedem (leia-se: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica : Ensaio de Pragmática da
Comunicação Normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 98).
290
VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. São Paulo: RT, 2000, p. 321. Em dois casos emblemáticos, a Corte Européia dos Direitos do Homem, para justificar a descriminalização da prática homossexual entre pessoas maiores, pende, claramente, para uma análise evolutiva dos costumes nas sociedades analisadas como revogadores da norma legal incriminadora: “A reviravolta de jurisprudência se fundamenta de fato no caráter evolutivo do contexto social: “Compreende-se melhor hoje o comportamento homossexual do que na época de adoção dessas leis (as leis que incriminam penalmente a homossexualidade), e mostra-se portanto mais tolerância para com ele: na grande maioria dos Estados-membros do Conselho da Europa, deixou-se de acreditar que as práticas do gênero examinado aqui reclamam por si sós uma repressão penal; a legislação interna passou nesse ponto por uma nítida evolução que o Tribunal não pode desconsiderar”. (cf. DELMAS-MARTY, Meirelle. Por um Direito Comum. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.174, citando os Acórdãos Dudgeon contra o Reino Unido e Norris contra a Irlanda).
A contrário da teoria realista comportamentista do Direito, cremos ser a desuetudo social mais importante que a inatividade dos “tribunais”, embora ambos sejam elementos essenciais para a averiguação da eficácia da norma penal (291). A não-repressão de condutas reputadas pela sociedade como desvaliosas apenas demonstraria um Estado arbitrariamente omisso e que, assim, deixa de tutelar certos bens jurídicos de seus cidadãos. De outra banda, o simples não-acatamento do comando proibitivo de uma norma, em larga escala social, poderia estar indicando somente uma comunidade transgressora de suas normas vigentes. Nem um nem outro elemento, isoladamente, pode informar suficientemente sobre a desuetudo: o direito é aplicado porque vigente e, não, vigente porque aplicado.
Na verdade, o comumente observado é que a ampla não-aceitação de uma determinada norma pela consciência jurídica popular é que motiva a não- aplicação desta pelos “tribunais”. Ainda com ALF ROSS há de se ressaltar que
“O termo ‘tribunais’ deve ser aqui entendido como um termo de sentido amplo para designar as autoridades encarregadas da prevenção e
punição dos crimes: polícia, Ministério Público e tribunais. Se a polícia
regularmente se omitir quanto à investigação de certas transgressões, ou se os agentes do Ministério Público regularmente se omitirem quanto a formular uma denúncia ou acusação, o direito penal perderá seu caráter de direito vigente, não obstante sua aplicação ocorra muito intermitentemente nos tribunais”. (g.n.) (292)
Fala-se, então, em circunstâncias subjetivas que tornam algumas