Reina relativa harmonia na Ciência do Direito ao se afirmar que o discurso das normas positivas constitui a linguagem-objeto e, a seu turno, as elaborações doutrinárias representam a metalinguagem que daquela trata, sistematizando-a, isto é, permitindo a transformação do ordenamento em sistema. No Direito Penal, pela via dogmática, torna-se possível a construção do metatipo referenciado ao tipo. Por isso a norma posta pelo legislador nem sempre preserva o sentido primeiro por ele pretendido, sendo admissível que, a menudo, venha a ostentar um conteúdo diverso, pelo labor doutrinal conferido. Malgrado a torrente dogmática e jurisprudencial de sentido adverso, cremos possível a defesa de que também a doutrina é normativa.
Fiquemos, primeiro, com ALF ROSS, para quem a Ciência do Direito é “normativa”, antes de tudo, pelo simples fato de se ocupar das normas. Naturalmente não se contesta que as proposições cognoscitivas não consistem de normas (diretivas), pois descrevem, mas não expressam, as normas: “o caráter normativo da Ciência do Direito significa, portanto, que se trata de uma doutrina que
diz respeito a normas e não uma doutrina composta de normas. Não objetiva
‘postular’ ou expressar normas, mas sim estabelecer o caráter de ‘direito vigente’ dessas normas.” (g.n.) (337)
Como aclara KARL LARENZ, “se se qualificam de fontes do Direito todos aqueles factores que cooperam na criação e no desenvolvimento posterior do Direito, então a jurisprudência, mas também a ciência do Direito, são fontes de Direito”. (338) Assim, por exemplo, enquanto nos países do sistema da “commom- law” o componente jurisprudencial tem proeminência, o mesmo não ocorre, por exemplo, na Alemanha, onde a autoridade do Juiz sofre um contra-balanceamento pelo prestígio da doutrina, ambos nutrindo profundo respeito pela lei. (339)
A dogmática (340) consitui-se num dos âmbitos em que se processa a argumentação jurídica, cumprindo a função de oferecer critérios para a aplicação do Direito, bem como a de ordenar e sistematizar um setor do ordenamento. (341) Importante, nesse ponto, destacar a diferença existente entre (ORD) e sistema (SIS) : enquanto o ORD é material bruto, repleto de lacunas, contradições e omissões, o SIS é o mesmo direito gerado no ORD, mas em sua plenitude ou perfeição expositiva (342). Portanto, no dizer preciso de VILANOVA, “é através das ciências dogmáticas particulares que se alcança a positividade do direito e o núcleo de generalidade como inerência comum diferenciada nas espécies” (343), eis que, segundo o mesmo mestre, a ciência jurídica, como setor não-ilhado, “está permeando a atividade dos advogados e dos juízes, como saberes teoréticos,
337 ROSS, Alf.
Direito e Justiça. Bauru, SP: Edipro: Edipro, 2000, p. 43. Sobre a normatividade da
Ciência Jurídica e o controle de suas conclusões, leia-se BARATTA, Alessandro. Ricerche su Essere e Dover
Essere nell’ Esperienza Normativa e nella Scienza del Diritto. Milano: Giuffrè, 1968, p. 77 e segs. 338 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983, p. 524
339 LICCI, Giorgio.
Modelli nel Diritto Penale: Filogenesi del Linguaggio Penalistico. Torino:
Giappichelli, 2006, p. 338 340
Consoante magistério de WELZEL, “a dogmática jurídica é a explicação sistemática dos princípios jurídicos que se encontram na base de uma ordem jurídica ou de algumas de suas partes”. [...]“A dogmática isola os princípios implícitos em uma ordem jurídica, expõe os diversos preceitos jurídicos como componentes ou conseqüências desses princípios, e permite assim entender a ordem jurídica como uma estrutura de sentido de caráter concreto com uma determinada pretensão de verdade. O método da dogmática jurídica não é o da explicação causal, mas sim da compreensão do sentido, já que somente assim pode ser entendida uma estrutura de sentido como o é um sistema jurídico” (WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofia del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material. Tradução de Felipe González Vicen. Buenos Aires, AR: B de F, 2005, p. 249-250)
341 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica...São Paulo: Landy,
2003, p. 19
342 ROBLES, Gregório.
O Direito como Texto, Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito, p. 7
343 VILANOVA, Lourival.
projetando-se em saber instrumental visando conhecer para, no final, aplicar normas” (344). Função do metatipo é, em síntese, impedir que os ruídos perpassem do ORD para o SIS.
Afinal, como reconhece KARL LARENZ, sistematizar é metodologia e necessidade de trabalho para o aplicador da norma, pois “sem um tal sistema haveria de andar às cegas, sem ajuda, quem buscasse as normas jurídicas adequadas à situação de facto que lhe é dada. Só o sistema possibilita proceder metodicamente, num certo grau, na busca das proposições jurídico que hão-de ser trazidas à consideração.” (345)
Reconhecendo que a interpretação jurídica não é monopólio dos órgãos aplicadores do Direito, TAMAYO Y SALMORÁN assinalou que todo aquele que dotar de significado a linguagem jurídica – mediante cognição, descrição, valoração etc – realiza uma interpretação jurídica, v.g. os professores, juristas etc. (346)
Ora, se a doutrina também ingressa na ampla rede discursiva responsável pela co-determinação do sentido da norma, não soaria correto afirmar, de plano, que não é ela, igualmente, uma “fonte” do Direito. Pende-se, no entanto, majoritariamente, pela tese oposta. (347)
Entendida por alguns autores americanos como verdadeira “comunidade interpretativa” (interpretive community), segundo RIGAUX, a doutrina desempenha, no direito, uma função análoga à da opinião pública, na política, pois “da mesma maneira que a democracia não se deixa reduzir às práticas eleitorais, a aplicação da lei não coincide com um punhado de mecanismos institucionais”.(348) Ademais deve
344 VILANOVA, Lourival.
As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max
Limonad, 1997, p. 221-1
345 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983, p. 338 346 TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. El Derecho y La Ciencia del Derecho. México: Universidad
Autónoma de México, 1986, p. 159
347 Dentre outros, LUMIA: “hoje a doutrina não constitui fonte de normatização: se juízes,
administradores e operadores privados levam em conta as opiniões manifestadas pelos juristas, não é em razão da autoridade de que são providas, mas apenas pela força persuasiva dos argumentos adotados para sustentar ditas opiniões” (cf. LUMIA, Giuseppe, Elementos de Teoria e Ideologia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 74).
o legislador “inspirar-se nos ensinamentos doutrinários ou scientíficos (sic), antes de formular o direito penal”. (349)
Para BATTAGLINI, não constitui a doutrina uma fonte de Direito, porque as elaborações e os desenvolvimentos de conteúdo das leis, conquanto importantes, são obras de interpretação e não de criação do Direito. Não produz a doutrina, por conseguinte, uma norma penal; mas influi inegavelmente, em caso de deficiência do direito positivo, no campo da política criminal. (350)
Também no sistema da commom law, “opiniões em textos de livros não têm força vinculativa. Isto significa que o juiz não está obrigado a aplicá-las da mesma maneira como deve seguir as diretivas contidas em uma lei ou o princípio inferido a partir de um caso julgado”. (351)
Poder-se-ia, numa síntese, afirmar que o imprescindível papel da doutrina é o de estabilização de ruídos no processo comunicacional normativo. Por ruído (352) entende-se, aqui, todas as interferências que, estranhas às fontes, acarretam déficit de informação e, por conseguinte, comprometimento negativo do conteúdo de sentido da norma. Essa função da doutrina, ainda que em nível de metalinguagem operante, assume especial relevância numa sociedade em que a autolegitimação da força estatal busca amparo na comoção popular pela via midiática e política, invariavelmente com apelo à hipertrofia punitiva como (falacioso) meio de pacificação social.
Como culminante manifestação da dogmática penal avulta a teoria do
delito, tendo como “objetivo teórico mais elevado a busca dos princípios básicos do
349
VIANNA, Paulo Domingues. Direito Criminal, Segundo as Preleções Professadas pelo Dr. Lima
Drummond na Faculdade Livre de Sciencias Jurídicas e Sociaes do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: F. Briguiet,
1933, p. 53
350 BATTAGLINI, Giulio.
Principii di Diritto Penale in Rapporto alla Nuova Legislazione, Questioni Preliminari. Milano: Instituto Editoriale Scientifico, 1929, p. 208
351 JONES, Philip Asterley; CARD, Richard. Introduction to Criminal Law. London: Butters Worths,
1976, p. 12: “statements in text books have no binding force. This means that the judge is not bound to apply them in the same way as he must follow the directions contained in a statute or the principle to be inferred from a decided case”. (tradução livre do autor)
352 Sobre os conceitos possíveis de “ruído” na teoria da comunicação, leia-se: PUGLIESI, Márcio. Por uma Teoria do Direito. Aspectos Micro-sistêmicos. São Paulo: RCS, 2005, p. 211 e segs
Direito Penal positivo e suas articulações em um sistema unitário”, isto é, “uma elaboração sistemática das características gerais que o Direito positivo permite atribuir ao delito, à vista da regulação que aquele efetua deste”. (353)
No passo de GREGÓRIO ROBLES, há se anuir que a linguagem do Direito é a linguagem dos juristas e não a dos agentes da decisão legislativa, haja vista que os primeiros não são meros descritores da realidade do Direito, mas construtores criativos dela. A linguagem do ordenamento, por sua deficiência necessária, carece de uma “reelaboração reflexiva que converta o material diverso numa ordem definitiva”. (354) Como ressalta BATAGLINI, por obra da doutrina que se constrói o sistema de Direito Penal, permitindo ao aplicador “elevar-se acima das noções fragmentárias e lograr uma idéia orgânica da legislação repressiva”. (355)
É, portanto, tarefa dos juristas converter a linguagem imperfeita do
ordenamento positivo na linguagem científica do sistema penal. Pretendemos
demonstrar, adiante, a relevância dessa função, ao tratarmos da versão da linguagem prescritiva para a constativa, como condição de análise das condições de verdade das normas penais (visando a fastar as contradições possíveis do sistema).
353 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Reppertor, 2002, p. 139. A teoria
geral do crime vem conceituada por FIORE como sendo “aquela parte da Ciência do Direito Penal que objetiva individuar e ordenar em forma sistemática os elementos que configuram, em via geral, a fisionomia dos fatos penalmente relevantes” (FIORE, Carlo. Diritto Penale. Parte Generale. Torino: Utet, 1993, p. 110)
354 ROBLES, Gregório. O Direito como Texto, Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito..
Barueri (SP): Manole, 2005, p.9
355 BATTAGLINI, Giulio.
Principii di Diritto Penale in Rapporto alla Nuova Legislazione, Questioni Preliminari. Milano: Instituto Editoriale Scientifico, 1929, p. 208
II - EXTRINSECAÇÃO SINTÁTICA, SEMÂNTICA, PRAGMÁTICA E LÓGICA DA NORMA PENAL: INJUSTO PENAL COMO DISCURSO DAS FONTES
“A linguagem do direito não pode predicar de seus objetos (normas, instituições, cultura e práticas jurídicas) a existência e as qualidades que se podem predicar de montanhas e rios.” (JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES) (356)
“La realidad con la que confrontamos nuestras oraciones no es uma realidad ‘desnuda’, sino que ella misma está ya siempre impregnada lingüísticamente.” JÜRGEN HABERMAS
1. O injusto como linguagem (357)
Não há Direito sem norma e não há norma sem linguagem; logo, Direito é linguagem. Direito Penal é, portanto, um fato de linguagem; é texto (358). Premissa de nossa tese é a interpretação do Direito como um sistema de linguagem (359), perfilhando, com isso, o entendimento daqueles que, como PAULO DE BARROS, fixam “o pressuposto de que o direito positivo é uma camada lingüística, vazada em termos prescritivos, com um vetor dirigido ao comportamento social, nas relações de intersubjetividade”. (360)
Como pontua GREGÓRIO ROBLES, “o Direito é linguagem no sentido de que sua forma de expressão consubstancial é a linguagem verbalizada suscetível de
356 LOPES, José Reinaldo Lima. As Palavras e a Lei: Direito, Ordem e Justiça na História do Pensamento Jurídico Moderno. São Paulo: Edesp, 2004, p. 28
357 Na definição de CHAUÍ, “linguagem é um sistema de signos ou sinais usados para indicar coisas, para
a comunicação entre pessoas e para a expressão de idéias, valores e sentimentos”. (cf. CHAUÍ, Marilena.
Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 1998, p. 137)
358 Com GREGORIO ROBLES , “quando digo que o direito é texto, quero dizer que o direito aparece ou
se manifesta como texto, sua essência é ser texto, e sua existência real é idêntica à existência real de um texto” (in O Direito como Texto, Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito, p. 21)
359 Colhe-se de IÑIGUEZ que “...foi tomando corpo a convicção de que a lingüística moderna era o modelo que todas as outras ciências sociais e humanas deveriam tentar copiar, fosse através do estabelecimento de analogias entre seus próprios objetos de estudo e as estruturas lingüísticas, fosse aplicando os métodos da lingüística para investigar esses objetos...” (cf. IÑIGUEZ, Lupicinio. Manual de Análise do Discurso em
Ciências Sociais. Petrópolis, RJ: Vozes, 2004, p. 35) 360
ser escrita”, daí concluir ele que “a lingüisticidade é sua forma natural de ser”. (361) . Isso sustenta a assertiva de que “diferentemente de objetos cuja existência é empírica, material ou corpórea, normas não existem fora da linguagem”. (362)
Também o crime é linguaguem. Ou pelo menos a ela redutível. A conduta humana tipicamente penal pode ser expressão de vingança, cupidez, lascívia, preconceito, amor (ódio) ou simples ato de rebeldia às normas impostas. O que não se pode negar é que o ato em si pode ser ajustado à linguagem na forma de um enunciado, que é o que conta aos aplicadores da norma: “a situação de facto como enunciado só obtém a sua formulação definitiva quando se tomam em atenção as normas jurídicas em conformidade com as quais haja de ser apreciada; mas estas, por suas vez, serão escolhidas e, sempre que tal seja exigido, concretizadas, atendendo à situação de facto em apreço”. (363)
Mas o que é linguagem? Para HEIDEGGER, “a linguagem é o domínio do centro da existência histórica do povo que cria e conserva o mundo. Somente ali onde se temporaliza a temporalidade, somente ali acontece a linguagem e vice- versa”. (364) Dizia ele que “a linguagem fala unicamente e solitariamente consigo mesma [...] Somos, antes de tudo, na linguagem e pela linguagem. Um caminho para a linguagem é até mesmo impossível, uma vez que já estamos no lugar para o qual o caminho deveria nos conduzir”. (365)
Embora não admitindo a redução da filosofia toda a uma análise unicamente lingüística – “o erro da maior parte desses neopositivismos” – , VILLEY admitiu que “as linguagens das quais nos servimos e das quais somos prisioneiros (sistemas dos conceitos e dos termos mais gerais) constituem por si mesmas
361 ROBLES, Gregorio. O Direito como Texto:Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito. Barueri (SP): Manole, 2005, p. 2
362 LOPES, José Reinaldo Lima. As Palavras e a Lei: Direito, Ordem e Justiça na História do Pensamento Jurídico Moderno. São Paulo: Edesp, 2004, p.29
363 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983, p. 336
364 HEIDEGGER, Martin.
Lógica. Lecciones de M. Heidegger (Semestre Verano 1934) en el Legado de Helene Weiss. Madrid: Anthropos, 1991, p. 127
365 HEIDEGGER, Martin.
A Caminho da Linguagem.Bragança Paulista (SP): Universitária São Francisco,
esboços de conhecimento universal; de estruturação do mundo; esforço de divisão do mundo em seus principais elementos”. (366)
A linguagem normativa penal assenta no tipo como sua (dela) unidade elementar estruturante de sentido elementar. O Direito é, por inteiro, dependente da linguagem e com a história desta a sua se confunde: “a origem e a diversidade das línguas não são menos misteriosas que o nascimento do direito. Sem dúvida que caminharam a par: era preciso forjar palavras para designar o que era proibido e definir as relações de autoridade.” (367)
Analisando-se o texto de uma norma penal – como adiante faremos – constatar-se-á, sem grandes dificuldades, que apresenta uma estrutura sintática: combinam-se morfemas em vocábulos, vocábulos em sintagmas e sintagmas em sentenças, segundo regras. Além disso, costuma-se apontar que, como qualquer mensagem, também a prescritiva de condutas (a norma) possui emitente e destinatários identificados ou, ao menos, identificáveis.
Neste capítulo, se não negamos tais máximas, ao menos as transcendemos. Assumimos que está ultrapassada a visão do direito positivo exclusivamente como lei emitida pelo poder político e vinculadora absoluta da aplicação judicial. Não é mais correto falar-se em emissor e receptor da norma. Talvez enunciante e enunciatário do texto legal, mas todos co-enunciadores da norma.
No magistério de PAULO DE CARROS, para corretamente interpretar-se o discurso prescritivo do direito, recolhendo-se a significação adequada do produto legislado, três estádios (sintático, semântico e pragmático) devem ser percorridos:
“O plano sintático é formado pelo relacionamento que os símbolos lingüísticos mantêm entre si, sem qualquer alusão ao mundo exterior ao sistema. O semântico diz respeito às ligações dos símbolos com os objetos significados. Tratando-se de linguagem jurídica, é o modo de referência à
366
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito:Definições e Fins do Direito:Os Meios do Direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 32
realidade: qualificar fatos para alterar normativamente a conduta. E o pragmático é tecido pelas formas segundo os quais os utentes da linguagem a empregam na comunidade do discurso e na comunidade social para motivar comportamentos.” (368)