8. Norma consuetudinária: “todo o poder emana do povo”
8.2. Expressões populares como linguagem normativa
da oficialidade, deixam de reprimir condutas legalmente típicas? Como podem esses órgãos estatais constituir-se em caixa de ressonância do sentimento popular de valor ou desvalor de certa norma? À primeira indagação há de ser respondida de maneira simples porque constitui-se na razão deste trabalho: omitem-se esses órgãos, legitimamente, porque deparam-se com uma conduta que, legalmente típica, deve ser tratada como penalmente atípica eis que colidente com um contratipo, o qual, em campo deôntico assimétrico situado, expressa a permissão da mesma conduta (com fundamento em uma norma consuetudinária).
A segunda pergunta merece solução mais complexa que não pode ser vencida senão com recursos semióticos, como pretendemos ora demonstrar.
8.2. Expressões populares como linguagem normativa
Argumentar-se-á, pois, que não pode o direito consuetudinário contar no instante de aferição da tipicidade penal, por tratar-se de ação e não de elemento textual (302). Enganoso argumento. A tarefa interpretativa extrapassa os limites dos textos e se processa mesmo “sine scripto”, isto é, na ausência de qualquer escrito, haja vista que “não se interpretam apenas escritos: mas as entranhas dos animais, os vôos dos pássaros, e para os juristas, os hábitos, os ‘bons costumes’ do povo, o direito natural”. (303)
Embora o predomínio das práticas jurídico-textuais – por sintetizar com maior propriedade e clareza um número maior de informações – mister asseverar
302
HASSEMER, a propósito, escreve que “o recurso a fundamentos consuetudinários do Direito, no Direito Penal, seria como colocar a mão em uma “black box”, em uma caixa mágica, a qual ninguém, exceto o mágico, sabe exatamente o que ela contém”. (v. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do
Direito Penal. Porto Alegre: SAFe, 2005, p. 358)
303 VILLEY, Michel.
Filosofia do Direito:Definições e Fins do Direito:Os Meios do Direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 449. Reconhecemos que a aceitação da força normativa dos costumes passa, primeiro, pelo desenvolvimento da Metodêutica que, qual por PIERCE idealizada, incumbe-se de investigar acerca da vida dos signos, ou seja, trata “das condições formais da força dos símbolos, ou seu poder de apelar a uma mente, isto é, de sua referência em geral aos interpretantes”. PIERCE, Charles Sanders, The Collected Papers, p. 1.559,
apud SANTAELLA, Lucia. O Método Anticartesiano de C. S. Pierce. São Paulo: UNESP (Editora), 2004, p.
que “a linguagem jurídica manifesta-se, seja valendo-se dos elementos de uma linguagem verbal, seja valendo-se dos elementos de linguagens não verbais”. (304)
Com TAMAYO Y SALMORÁN, entendemos que “interpretar consiste em dotar de significado, mediante uma linguagem significativa, certas coisas, signos, fórmulas ou acontecimentos (objeto significado)”, assim avultando a importância do intérprete como espécie de “mediador” porque “comunica aos demais (geralmente em linguagem comum) o significado que se atribui a certas coisas, signos ou acontecimentos”. (305)
Se a linguagem significa um princípio dedicado à comunicação de conteúdos espirituais relativos aos objetos tratados (no nosso caso as normas de conduta humana), não pode existir evento ou coisa que não tenha, de alguma forma, participação na linguagem, já que está na natureza de todas elas comunicar seu conteúdo espiritual. (306)
Igualmente para RIGAUX, a interpretação não se restringe aos textos legislativos, pois “os usos, os costumes, os actos jurídicos privados, os comportamentos individuais, incluindo aqueles que não se revestem de uma forma oral (gestos, silêncios, acções e inacções, omissões) estão abertos à interpretação judiciária.”. (307) Trata-se de aplicar uma idéia básica da hermenêutica às ciências sociais, afirmando que “toda realidade humana, e conseqüentemente também toda realidade social, é um texto enquanto se apresenta como algo que temos que ler e interpretar para chegar a compreender (ou entender)”. (308)
304 BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 472-3
305 TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. El Derecho y La Ciencia del Derecho. México: Universidad
Autónoma de México, 1986, p. 151 306
BENJAMIN, Walter. Para uma Crítica de la Violencia y Otros Ensayos, Iluminaciones IV. Madrid:
Taurus Humanidades, 1997, p. 59
307 RIGAUX, François.
A Lei dos Juízes. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 274
308 ROBLES, Gregorio.
O Direito como Texto:Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito.
Basta, portanto, saltar de noções lingüísticas para noções semióticas (309). Ir da limitação do texto escrito para qualquer forma de enunciação de idéias (310). Fala-se aqui numa estrutural geral de significação que subjaz a manifestações comunicativas humanas verbais ou não-verbais.
Seja pela semiologia (via dos signos), quer pela hermenêutica (via da compreensão), admite-se o texto não apenas como escrito físico, mas sim como qualquer realidade passível de interpretação. E interpretação é “explicação do sentido lingüístico e condições de compreensão do pensamento, portanto ato de organização e de realização intelectual humana”(311). Isso dilarga os horizontes na ampla compreensão do fenômeno Direito como sistema de linguagem (312) e, por conseqüência, das normas penais como fractais prescritivos que se entrelaçam, harmonizam e aperfeiçoam em superior mensagem deôntica global.
Pela Semiótica concebe-se “uma teoria para a análise do conteúdo humano que se manifesta em dimensão transfrasal, independentemente da configuração textual escolhida para a sua organização e difusão. Esse conteúdo
309 Lembra JAKOBSON que “em relação à linguagem, todos os outros sistemas de símbolos são
acessórios ou derivados” (cf. JAKOBSON, Roman. Lingüística e Comunicação. São Paulo: Cultrix, sd, p. 18). E de SANTAELLA colhe-se que “se a análise do discurso ou outras teorias da linguagem verbal apresentam um grande potencial para subsidiar pesquisas qualitativas que têm por objeto documentos ou dados verbais, quando se trata de mensagens não-verbais não há ciência mais bem equipada do que a semiótica para dar suporte à pesquisa qualitativa”. (v. SANTAELLA, Lucia. O Método Anticartesiano de C. S. Pierce. São Paulo: UNESP (Editora), 2004, p. 13). O termo Semiologia foi proposto por Ferdinad de Saussurre, o qual “havia previsto que a lingüística um dia não seria mais que um departamento de uma ciência, muito mais geral, dos signos, que ele chamava precisamente de Semiologia”. (cf. BARTHES, Roland. A Aventura Semiológica. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 205). Por fim, digna de registro a ponderação de ECO, para quem “contemplar a cultura em sua globalidade 'sub especie semiotica' não quer ainda dizer que a cultura toda seja apenas comunicação e significação, mas que a cultura, em sua complexidade, pode ser entendida melhor se for abordada de um ponto de vista semiótico”. (cf. ECO, Umberto. Tratado Geral de Semiótica. São Paulo: Perspectiva, 2005, p. 21)
310 Acertada, nesse sentido, a advertência de DIPP, pois “se num conceito muito restrito, conceituássemos
a linguagem um sistem de signos verbais – expressão verbal do pensamento – seria cogitável um direito sem linguagem. Bastaria pensar nos costumes, ainda que não se pudesse de todo evitar sua referência potencial a signos verbais com a reduçaão textualizante que deles pudesse extrair a norma implícita”. (cf. DIPP, Ricardo.
Direito Penal: Linguagem e Crise. Campinas/SP: Millenium, 2001, p.15) 311
PISANTY, Valentina; PELLEREY, Roberto, Semiotica e Interpretazione...p. 61
312 Linguagem aqui entendida como “sistema de sinais voluntariamente empregados a fim de exprimir o
pensamento”. (FONTANA, Dino F. História da Filosofia Psicologia e Lógica. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 356). Todo ato de linguagem fundamenta-se num sistema de representação lingüística, que é a língua, e também sistematiza os recursos lingüísticos representativos para a manifestação psíquica e o apelo numa estruturação estética, que é o estilo. (cf. CAMARA JR., J. Mattoso. Princípios de Lingüística Geral. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1970, p. 28)
como literatura, filme, pintura, música ou até como linguagem coloquial; tudo isso é passível de descrição semiótica.” (313)
Também DWORKIN, vendo a interpretação, por sua natureza, como o relato de um propósito, escreveu que ela
“propõe uma forma de ver o que é interpretado – uma prática social ou uma tradição, tanto quanto um texto ou uma pintura – como se este fosse o produto de uma decisão de perseguir um conjunto de temas, visões ou objetivos, uma direção em vez de outra. Essa estruturação é necessária a uma interpretação mesmo quando o material a ser interpretado é uma
prática social, mesmo quando não existe nenhum autor real cuja mente possa ser investigada”.(g.n.) (314)
Uma passeata reivindicatória ou uma omissão reiterada e uniforme de cumprimento de uma regra legal (defasada axiologicamente), por exemplo, devem ser vistas não como fatos sociais brutos e sim como atos performativos de caráter institucional. Os protestos populares e as “vistas grossas” das autoridades públicas na aplicação da norma devem ser – pelo jurista (também pelo sociólogo, antropólogo, criminológo etc) – estudados não como simples balbúrdia multitudinária ou relapsia funcional, mas, corretamente, compreendidos como linguagem performativa que constitui fatos jurídicos, expressando uma intencionalidade coletiva com objetivos e repercussões nas instituições.
Dissertando sobre a estrutura do universo social, isto é, como a mente cria uma realidade social objetiva, assim concluiu SEARLE:
“Seria um mal-entendido supor que existem classes de fatos brutos e institucionais separadas, isoladas. Pelo contrário, temos interpenetrações complexas de fatos brutos e institucionais. De fato, a finalidade típica da estrutura institucional é criar e controlar fatos brutos. A realidade institucional é uma questão de poderes negativos e positivos – incluindo direitos, títulos, honra e autoridade, bem como obrigações, deveres, desonra e penalidades. (315)
313
TATIT, Luiz. In FIORIN, José Luiz (org.). Introdução à Lingüística: I. Objetos Teóricos. São Paulo:
Contexto, 2005, p. 189. A Semiótica é uma forma de saber interdisciplinar sobre o Direito “porque possui como matriz as teorias oriundas dos estudos da comunicação (ciência da relação de comunicação), semiologia (ciência dos signos) e semiótica (ciência do sentido), transplantadas para a dimensão do que é jurídico”. (cf. BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2002, p. 422)
314
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 71
315 SEARLE, John R. Mente, Linguagem e Sociedade, Filosofia no Mundo Real. Rio de Janeiro: Rocco,
Num Estado democrático de Direito não se pode mais anuir que Direito seja exclusivamente aquele criado em irrefletidas discussões do Parlamento. Também não apenas o vertido em sentenças apressadas, nos gabinetes judiciais. Tampouco unicamente aquele derramado de uma pena imersa no preciosismo academicista. O Direito encontra sua mais perfeita expressão quando vivido e sentido pelo povo, destinatário final da norma (para quem e por quem ela existe e sobrevive; ou fenece).
Vejamos. O costume jurídico tem uma gênese fática, consistente na reiteração uniforme de uma determinada conduta humana com a consciência geral de sua obrigatoriedade. Dois elementos, assim, nos costumes jurídicos identificáveis: “uma prática uniforme e constante e a ‘opinio iuris ac necessitatis’, ou seja, a convicção de que aquele comportamento é juridicamente obrigatório”.(316). Não se pode deslembrar, todavia, que “a repetição de atos produz a regularidade da ação, que é incorporada ao texto como regra, isto é, como elemento verbalizado” (317) propiciando, assim, que o costume deixe de consubstanciar mera expressão fática para, verdadeiramente, converter-se em texto jurídico, mediante processo de verbalização dos comportamentos repetidos, porque por juridicamente obrigatórios tomados.
Não se tem concebido, no entanto, como os anseios populares, decorrentes ou não de costumes “contra legem”, possam contar no instante não de produção, mas sim de aplicação da norma penal. Pode o aplicador auscultar, por exemplo, as reinvidicações pela derrogação de determinada norma penal feitas pela
316 LUMIA, Giuseppe.
Elementos de Teoria e Ideologia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
72. Como escreveu DEL VECCHIO, “para surgir um constume jurídico é preciso que a repetição seja valorizada pela persuasão de o comportamento em questão ser obrigatório, de modo que outros o possam exigir, e portanto, não dependa do mero arbítrio subjetivo”. (cf. VECCHIO, Giorgio del. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de António José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 405). “Retiremos as palavras do costume: o que resta dele? Um comportamento carente de significado, porque o que configura o costume não é o comportamento habitual de uma comunidade, mas o significado obrigatório de tal comportamento, e o significado só é possível mediante sua vinculação às palavras”. (cf. ROBLES, Gregório, O Direito como Texto, Quatro Estudos de Teoria
Comunicacional do Direito, p. 48). Considerava VON WRIGHT os costumes como sendo hábitos sociais:
padrões de conduta para os membros da comunidade, por esta adquirido ao longo de sua história , sendo mais impostos do que adquiridos individualmene. (cf. WRIGHT, Georg Henrik von. Norma y Accion. Una
Investigación Lógica. Madrid: Tecnos, 1970, p. 27). 317 ROBLES, Gregório,
O Direito como Texto, Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito, p.
sociedade mobilizada (campanhas na mídia, passeatas, filmes, exposições artísticas etc) ? (318) Opinamos que sim.
É incontestável que determinado evento de conotações jurídico-penais, em especial quando explorado pela via midiática, pode influir na atuação legislativa e, assim, alterar o quadro normativo existente. Esse casuísmo tem presidido, em larga medida, as reformas penais brasileiras dos últimos tempos. A crítica feita a esse estilo de atuação do legislador prende-se, todavia, ao açodamento com que esses anseios, refletidos nos meios de comunicação social, são captados e, imediatamente, em textos de lei condensados.
Exemplifiquemos. No Brasil, remonta a décadas as posições favoráveis à descriminalização dos jogos de azar (não só pela não-repressão oficial, mas em especial porque deles é o Estado, de longe, o principal explorador). Reúna-se tudo o que já disseram os diversos segmentos sociais sobre o tema e chegar-se-á a um plano lingüístico de conteúdo (descriminalizante) ainda carente de um plano de expressão normativo que possa legitimar, por via da positivação negativa, a proposta de revogação. Nada impede que o aplicador reconheça um elemento negativo – dos tipos penais correspondentes às contravenções de jogo de azar – e efetue, a partir desses estímulos (visuais, sonoros etc), a transliteração sígnica (de fatos para textos escritos), proclamando, com base nesse elemento negativo provindo da norma consuetudinária, a atipicidade de tais condutas.
É a fenomenologia peirceana – que fornecendo as bases para uma semiótica anti-racionalista, antiverbalista e radicalmente original – permite-nos
318 Esses casos envolvem certa complexidade de compreensão quanto ao processo mental de captação do
significado por conta da peculiaridade do significante: “Se no pensamento tudo significa e é significante, o mundo propriamente humano, enquanto perpassado pelo pensamento – se não o for não será humano – é um mundo simbólico, um mundo de significado de sentido por ele dado. Esse é o mundo da cultura: buscar o significado desse mundo é tarefa da interpretação. As coisas diretamente captadas nos sentidos passam por um processo de interpretação: primeiro num sentido impróprio, ou seja, os órgãos captadores da impressão ‘interpretam’, por suas reações, os estímulos emitidos pela coisa (o fenômeno). Em segundo lugar, e num sentido ainda impróprio, a mente ou o cérebro interpreta o estímulo, um fenômeno eminentemente psicológico e biológico. Em terceiro lugar, e esta é a que nos referimos como interpretação em sentido próprio, a coisa é pensada, ou seja, as impressões sensíveis são captadas no pensamento, conceituadas. É na região do conceito que se dá a questão hermenêutica, pois é aí que os sinais são postos como representando algo que não são, de modo consciente”. (cf. SALGADO, Joaquim Carlos. Princípios Hermenêuticos dos Direitos Fundamentais, in MERLE, Jean-Christophe, MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito e Legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 198)
pensar como signos (ou mesmo “quase-signos”) tudo o que dá corpo ao pensamento, às emoções, reações, compondo as externalizações que são traduções mais ou menos fiéis de signos internos para signos externos. (319)
Por isso, qualquer manifestação humana, ainda que não verbalizada (320), pode ser analisada semioticamente como expressiva de um código jurídico-cultural dominante. Assim, a proliferação – oficialmente tolerada e socialmente defendida – de certos jogos de azar (“bingos”, máquinas caça-níqueis, “jogo do bicho” etc) pode, tomada como signo, estar a indicar uma inconveniente e indesejada intervenção do Direito Penal, a ser reconhecida pelo “intérprete” no instante de (não-)aplicação da lei criminal num caso concreto, reconhecendo-se a atipicidade em face de um elemento (normativo) negativo do tipo penal.
Mantemos, portanto, também aqui, nossa visão do Direito como processo comunicacional e, com HABERMAS, hemos de compreender que a validade da norma “consiste em sua potencialidade para ser reconhecida, a qual tem que demonstrar-se discursivamente; uma norma válida merece reconhecimento porque, e na medida em que, seja aceita – vale dizer, reconhecida como válida –, também sob condições de justificação (aproximadamente) ideais”. (321)
319
Há signos de terceiridade, isto é, signos genuínos, mas há também quase-signos, isto é, signos de secundidade e de primeiridade. Vem daí por que Peirce levou a noção de signo tão longe, que ele mesmo não precisa ter a natureza plena de uma linguagem (palavras, desenhos, diagramas, fotos etc.), mas pode ser uma mera ação ou reação (por exemplo, correr para pegar um ônibus ou abrir uma janela etc.). O signo pode ainda ser uma mera emoção ou qualquer sentimento ainda mais indefinido do que uma emoção, por exemplo, a qualidade vaga de sentir ternura, desejo, raiva etc. Tal potencialidade é, defato, o resultado da ligação muito íntima da semiótica com a fenomenologia. É desta que advém a possibilidade de se considerar os signos e interpretações de primeira categoria (meros sentimentos e emoções), de segunda categoria (discursos e pensamentos abstratos), que tornam muito próximos o sentir, o reagir, o experimentar e o pensar. São essas misturas que estão muito justamente fundamentadas nas diferentes classes de signos estudadas por Perice (cf. SANTAELLA, Lucia.
Semiótica Aplicada. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005, p. 10/11)
320 Não se nega que o sistema semiótico mais importante, a base de todo o restante, seja a linguagem, como
fundamento da cultura. Em relação à linguagem, todos os outros sistemas de símbolos são acessórios ou derivados, daí concluir-se que o instrumento principal da comunicação informativa é a linguagem. (cf. JAKOBSON, Roman. Lingüística e Comunicação. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 18)
321 HABERMAS, Jürgen.
Verdad y Justificación. Madrid: Trotta, 2002, p. 53. Analisa PALOMBELLA
que, “no plano sociológico, essa convicção decorre do fato de Habermas não reduzir a realidade a um agregado de sistemas, do fato de postular como existente o ‘mundo vital’ em que tais processos comunicativos são ativos e a racionalidade e a possibilidade de consenso são realizáveis; o mundo vital, em que se encontram os nexos primários de interação entre sujeitos, portanto os conteúdos materiais das formas de vida, em termos de convicções morais, de práticas lingüísticas e todo tipo de produção simbólica dotada de significado, não passa de um conjunto cultural no qual têm origem nossos modelos interpretativos”. (cf. PALOMBELLA, Gianluigi.
Conclusivamente, com arrimo na teoria kelseniana afirma-se que pode, pela desuetudo, perder o “dever-ser” sua validade diante de ineficácia na realidade natural, isto é, na ordem do “ser”. Se é verdade que o “dever-ser” é posto como fato do mundo do “ser”(322), não há que se objetar que esse mesmo “dever-ser” possa ser retirado por fato do mesmo mundo do “ser”.
O paradigma da democracia constitucional, para FERRAJOLI, “não é outro que a sujeição do direito ao direito gerada pela dissociação entre vigência e validade, entre mera validade e estrita legalidade, entre forma e substância, entre legitimação formal e legitimação substancial”. (323) Fundamental é reconhecer que o sujeito no qual e pelo qual o direito positivo tem sua existência é o povo, em cuja consciência vive o Direito, independentemente do livre arbítrio individual, “assim como os usos da vida social, sobretudo a língua, onde se encontra a mesma emanação do espírito popular”. (324)