Críticas à Função de Garantia do Capital Social

Mencionamos, acima, que o capital social nominal é uma cifra que se reflete em um vínculo de indisponibilidade incidente sobre uma massa patrimonial amorfa que, deduzidos os passivos (patrimônio líquido), seja capaz de cobrí-la e que permaneça permanentemente afetada à atividade da sociedade. No entanto, o regime do capital social, nesses termos, não é idôneo para o desempenho da função de garantia dos credores (primitive regulatory

technology)217, ou, ao menos, não consegue realizá-la de maneira totalmente satisfatória (European Union should abandon its inneficient approach)218: isso resulta da composição dos ativos do balanço.

Existem diversos ativos contábeis que não são bens reais, concretos, aptos a serem penhorados ou arrecadados forçosamente (judicialmente, mesmo na falência), ou voluntariamente, da esfera patrimonial da sociedade para cobrir os créditos dos credores sociais (como, por exemplo, créditos tributários, ativos intangíveis ou diferidos)219. Tanto isto é verdade, acrescente-se, que, mesmo o patrimônio líquido sendo igual a zero (o ativo cobre exatamente o passivo) isso não significa nenhuma garantia aos credores sociais: os valores financeiros do ativo patrimonial podem ser absolutamente ilíquidos, intangíveis (i.e. não podem ser alienados separadamente da empresa como um todo) ou mesmo impossíveis de se monetizar, exceto no caso de uma venda da sociedade. A função de garantia dos credores, por estar afetada a valores financeiros de capitais aplicados no ativo patrimonial, e não a bens concretamente considerados, é fraca, pois em nada lhes garante a monetização desses valores, que são meros reflexos contábeis do seu valor intrínseco, decorrentes de uma avaliação subjetiva do observador (por mais verossímil que ela seja), de acordo com as normas contábeis.

Essa opinião ganha força quando se diferenciam os balanços de exercício do balanço de liquidação da sociedade. Enquanto no balanço de exercício a sociedade continua operacional e viva, no balanço de liquidação pressupõe-se a sua descontinuidade. Por isso, o balanço de liquidação considera como ativos apenas os “objetos de direito cujo valor possa ser realizado mediante troca no mercado, ou que tenham valor de extinção realizável no prazo previsto para a liquidação. Não são considerados, portanto, os

217 _{Cf. John Armour, Legal…, cit., p. 15.} 218

Cf. Luca Enriques e Jonathan R. Macey, Creditors Versus Capital Formation: The Case Against European Capital Rules, Cornell Law Review, n.° 86, 2001, p. 1166.

219 _{No máximo, poder-se-ia pensar que esses ativos, apesar de não serem imediatamente monetizáveis, geram}

valor à sociedade (à empresa social) como um todo, permitindo a sua alienação a terceiros e, assim, garantindo os credores. Não ignoramos este fato, mas, novamente, não seria aí o capital social a garantia e, sim, o patrimônio social e a empresa.

intangíveis que não podem ser alienados separadamente da empresa nem as despesas do exercício seguinte e do ativo diferido”220. O balanço de exercício, por sua vez, considera como ativos também aqueles bens que possam contribuir para a formação do lucro no futuro, o que inclui todas essas contas. Ora, entende-se, então, que o capital social no decorrer da vida da sociedade (com o perdão do anglicismo, “as a going concern”) perde muito da sua função de garantia, pois a massa amorfa de ativos livres suficientes para cobrir a cifra nominal do capital pode ser representada, inclusive (ou apenas), por tais ativos intangíveis (ou, e nunca é demais enfatizar, por ativos imobilizados ou ilíquidos e que, na prática, não servem como conforto para o pagamento dos credores, pois são de difícil monetização no curto prazo). Nestes termos, o capital social ganha concretude como garantia dos credores tão somente na liquidação da sociedade (as a gone concern). Por essa razão, também, é que alguns autores defendem que a tutela dos credores, mais do que do regime do capital social, resulta da capacidade de geração de caixa da sociedade, que, a seu turno, garante a pontualidade dos pagamentos aos credores no decorrer da vida social.

Ainda sobre o assunto: é completamente plausível pensarmos em uma sociedade que esteja gerando prejuízos, e, portanto, diminuindo seu patrimônio, mas que tenha um massivo fluxo de geração de caixa, apto a gerar recursos para honrar suas obrigações. É razoável, também, imaginarmos uma sociedade com patrimônio líquido positivo, mas extremamente ilíquida, ou com dificuldade de geração de caixa. Um credor, por mais que a companhia devedora tenha ativos fixos ou imobilizados muito valiosos, sempre irá desejar que exista um robusto fluxo de caixa, pois a companhia dificilmente se desfará de seus bens imóveis ou intangíveis (muitas vezes vitais para a própria empresa) para pagar juros; isso ocorreria apenas em caso de falência ou como ultima ratio. Em geral, “la società tende

a liquidare le situazioni debitorie sulla base del suo cash-flow, prima di chiudere del tutto i battenti e quindi di rinunciare liquidandoli anche agli immobili e agli impianti che sono necessari al suo funzionamento”221. Em nossa visão, é bastante razoável, dessarte, que um credor não se atenha apenas aos bens que compõem o ativo social na sua avaliação de crédito, mas, de forma mais categórica, avalie a sua liquidez e capacidade de geração de caixa222.

220 _{Cf. Lamy Filho e Bulhões Pedreira, Direito das…, cit. p. 1564.} 221

Barbara Pozzo, op. cit., p. 87.

222 _{Comumente traduzida em uma fórmula de medição dessa produtividade: o LAJIDA (ou EBITDA na sigla}

em inglês), que significa lucros antes dos juros, impostos, depreciação e amortização, e que aponta aos credores sociais a quantidade de recursos que a companhia consegue gerar em um exercício social. A relação entre essa capacidade e o endividamento da companhia (índice LAJIDA/Dívida) é extremamente frequente na análise de crédito das sociedades. Afirmativamente, cf. Paulo de Tarso Domingues, Do Capital..., cit., p.

Ademais, note-se que os bens e os recursos vertidos pelos acionistas quando da integralização do capital social já estão em risco ab ovo: esses bens não constituem proteção aos credores, mas indicam a eles o volume de dinheiro próprio que os acionistas conferem à empresa social, servindo, neste sentido, como indicação aos credores da confiabilidade dos próprios acionistas no sucesso da empresa que perseguem. Este efeito de indicação não é de ser menosprezado e, tanto é assim, que os credores utilizam-se muitas vezes de um índice matemático para verificar a composição dos recursos da empresa: a divisão entre o valor do patrimônio líquido e as dívidas sociais (Net

Equity/Debt). É importante perceber que o relevante, aí, não é o capital social (nem mesmo

o patrimônio líquido individualmente considerado), mas, sim, a relação entre recursos dos acionistas e recursos de terceiros colocados no jogo da vida social – aos credores interessa saber se, enquanto donos da empresa, os acionistas estao dispostos a investir (e potencialmente a perder) dinheiro próprio.

O problema do capital social enquanto garantia de credores se acentua também quando verificamos a existência de ações sem valor nominal ou a possibilidade de emissão de ações com ágio, ambas as situações expressamente permitidas pela Lei das S.A. (artigos 11 c/c 14, parágrafo único e 13, §2°, respectivamente).

Na hipótese de ações com valor nominal, mas emitidas com ágio (above par), a diferença entre o valor nominal e o preço de emissão será destinado à conta de reserva de capital, nos termos do artigo 13, §2° da Lei das S.A. c/c artigo 182, §1°. “a”. Anteriormente à promulgação da Lei das S.A., a Lei 4.728/65 dispunha, no artigo 58, que os recursos recebidos pela companhia a título de ágio seriam contabilizados em reserva específica "enquanto não forem incorporadas ao capital da sociedade”. A atual lei inova a este respeito, permitindo diversas destinações, nos termos do seu artigo 200, entre elas, inclusive, a compra das próprias ações (art. 200, II) e o pagamento de dividendos de determinadas ações preferenciais (art. 200, V).

O problema é ainda maior no caso das ações sem valor nominal. O artigo 14 da Lei das S.A. estabelece que o seu preço de emissão (por não conter valor nominal) será fixado, nos aumentos de capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração da companhia. Parte desse preço de emissão poderá ser destinada, a critério dos acionistas, à 222. “Por outro lado, os credores habituais ou potenciais da companhia, como os fornecedores e as instituições bancárias, baseiam sua decisão de com ela operar em outros fatores, alguns internos à companhia, outros externos – como o grupo controlador; o grau de endividamento do patrimônio; o grau de liquidez; o setor da economia nacional (ou internacional) da empresa explorada pela companhia, etc.”. Cf. Carlos Eduardo Bulhões, Opiniões Jurídicas, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 32.

conta de reserva de capital. E qual é esse critério? Não existe balizador na lei, ficando a repartição entre os valores a serem contabilizados como capital social – e, portanto, sujeitos ao seu regime jurídico – e como reserva de capital – e, assim, distribuíveis aos acionistas, inclusive por meio de compra das próprias ações pela companhia – sujeitos à vontade dos acionistas. Carvalhosa, afirmativamente, menciona que: “[e]xternamente, o montante do capital social deixa de constituir plena expressão de garantia dos credores, pela mesma razão de não representar mais o valor integral das entradas dos acionistas”223.

A diferença entre capital social e reservas resulta, obviamente, do fato de que estas, em geral, são distribuíveis aos acionistas, enquanto os valores contabilizados como capital social não o são224. Ademais, se é permitido aos acionistas, em maior ou menor intensidade, definir, a seu exclusivo critério, quais valores comporão o capital social e quais serão destinados à reserva de capital, então está muita enfraquecida a função de proteção de credores atribuída a este instituto225.

Mais recentemente, outra fonte de relativização da função de garantia dos credores foi acolhida na legislação pátria. O processo de convergência internacional das normas de contabilidade aplicáveis às companhias, por mais salutar e desejável que seja do ponto de vista de uniformização das informações contábeis, trouxe algumas disposições que não se compatibilizam, inteiramente, com o ordenamento jurídico brasileiro. Em 2007, com a promulgação da Lei 11.638, de 28 de dezembro de 2007 (“Lei 11.638/07”), iniciou-se, no Brasil, o processo de internalização dos padrões contábeis conhecidos como International

Financial Reporting Standards, conhecidos pela sigla IFRS, que são princípios publicados

pela International Accounting Standards Board (“IASB”). Estas regras são complementadas por aquelas elaboradas pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (“CPC”) e pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), cujos pronunciamentos são

223 _{E ainda critica os autores do anteprojeto, quando estes afirmam que se manteve na Lei das S.A. a}

plenitude da função do capital social de garantir credores. Cf. Modesto Carvalhosa, Comentários…, cit., p. 48. Também Lamy Filho e Bulhões Pedreira, A Lei das S.A., cit., p. 216.

224 _{Assim Ascarelli: “[a]s reservas desempenham uma função substancialmente análoga à do capital social. A}

distinção entre ‘capital’ e ‘reservas’ ressalta, antes de mais nada, à vista das normas que visam à tutela dos terceiros, pois estas normas assentam justamente no ‘capital’ social e visam a impedir seja ele inferior ao patrimônio líquido social, ou seja distribuído entre os acionistas, prejudicando a terceiros. (...). A distinção entre capital e reservas, em princípio, não diz respeito aos direitos patrimoniais dos acionistas, mas à tutela dos terceiros credores; podem, com efeito, as reservas, ser distribuídas entre os acionistas (...) independentemente da observância daquelas normas que, ao contrário, respeitam à redução do capital social e que visam justamente a tutela dos terceiros”. Cf. Problemas..., cit., p. 470 e 471, na nota de rodapé 972.

225 _{“Whilst incorporators are not free to say whether or not they want this framework [capital social] to apply} to their firms, they do have considerable flexibility in setting the conditions under which the maintenance of capital rules will restrict distributions. Their application will be determined by the size of a company’s share capital [capital social nominal] and share premium account [reserva de capital], which – in the absence of a minimum capital requirement – the shareholders are free to set”. Cf. John Armour, Legal…, cit., p. 6 e 7.

tornados obrigatórios para companhias abertas pela CVM (por meio de deliberações, nos termos do art. 177, §§3° e 5° da Lei das S.A.) e, para instituições financeiras, pelo Banco Central do Brasil (“BCB”).

De maneira simplificada, podemos dizer que alguns dos pronunciamentos técnicos do CPC, aprovados desde a entrada em vigor da Lei 11.638/07, contrariam o modelo da legislação societária nacional, ao previrem a contabilização da contrapartida de determinadas reavaliações de ativos e passivos, não na conta de ajuste de avaliação patrimonial, como manda a lei (artigo 182, §3° da Lei das S.A.), mas diretamente a título de resultado do exercício. A internalização indiscriminada de regras criadas tendo por base outros ordenamentos – como é o caso exemplar das normas do IFRS, elaboradas em um contexto de legislação norte-americana – pode conflitar com determinadas disposições do ordenamento local. É por isso que a Lei das S.A. possui diversos artigos destinados a regular as demonstrações financeiras e a contabilidade das companhias, de modo que a elaboração das informações contábeis seja compatível com o restante desse diploma legal.

Ao menos três pronunciamentos técnicos do CPC, os de número 15, 28 e 29, contêm regras de contabilização que obrigam a avaliação de determinados ativos a preços “justos”, o que, por si só, não representa nenhuma contrariedade ao sistema da Lei das S.A., que também estipula este tipo de avaliação (art. 183, I, “a”), mas que – e este é o foco da divergência – impõem a contabilização das diferenças apuradas, para mais ou para menos, com relação ao valor originalmente contabilizado, não como ajuste de avaliação patrimonial, mas sim, como resultado do exercício em que apurada essa diferença.

A diferença entre uma e outra forma de proceder é significativa. Tullio Ascarelli assim se posiciona: “[v]isa-se, assim, à tutela dos terceiros, procurando impedir sejam distribuídos lucros que, por não terem ainda sido realizados, constituem apenas esperanças de lucros: esta distribuição, com efeito, poderia, na realidade, resultar numa distribuição de capital e, portanto, num prejuízo para os credores sociais”226. No mesmo sentido se manifestou a CVM, por meio do parecer CVM/SJU/n.° 052, de 22 de julho de 1985: “O valor registrado como reserva de reavaliação, no entanto, significa mera possibilidade de serem realizados econômica e financeiramente. Representa – vale repetir – lucros potenciais, mera expectativa de ganho (...) É a própria natureza destes lucros – a sua potencialidade – que fundamenta o princípio de que o valor registrado como reserva de reavaliação, enquanto não realizado econômica e financeiramente, não pode ter qualquer

destinação, vale dizer, não pode ser objeto de distribuição como dividendo ou participação nos lucros, capitalizado ou utilizado para absorver prejuízos contábeis”.

É a lógica do artigo 182, §3°, que estabelece que esses valores fiquem contabilizados como ajustes de avaliação patrimonial “enquanto não computadas [as contrapartidas] no resultado do exercício”. Na mesma linha, o artigo 189, paragrafo único, não permite a compensação de prejuízos do exercício com essa conta de ajuste de avaliação patrimonial, mas apenas com as contas oriundos de lucros (reservas de lucros) ou, ainda, reserva de capital. O também já examinado artigo 201 tampouco permite o pagamento de dividendos à conta de ajuste de avaliação patrimonial, apesar de ser ela igualmente uma conta de patrimônio líquido. Todos esses artigos preservam o conceito de que esses são valores expectados e potenciais, apenas, não permitindo uma distribuição de recursos aos acionistas com base nesses saldos. As normas do CPC, ao preverem a contabilização das contrapartidas da avaliação a preços justos como resultado do exercício, por outro lado, revertem a lógica da lei, ao permitirem que distribuições sejam feitas com base nesses valores227.

Nesse mesmo sentido crítico se posicionou José Luiz Bulhões Pedreira, em nota de 26 de dezembro de 2001, comentando o então projeto de lei 3.741, convertido posteriormente na Lei 11.638/07 que vimos analisando: “a ‘harmonização’ com as práticas contábeis internacionais, a que se propõe o projeto de lei, é uma cópia de normas que se justificam no quadro da legislação norte-americana, mas que conflitam com o sistema da lei brasileira”228.

Na doutrina anglo-saxã, por sua vez, o conceito de capital social enquanto proteção de credores já caiu em descrédito há algum tempo229, em parte pela influência que a doutrina da análise econômica do direito possui nesses países. Mesmo entre os autores de origem continental, contudo, há certo ceticismo quanto à eficácia do conceito do capital social como garantia de credores. Autores italianos, por exemplo, já afirmaram que o instituto reflete apenas uma tradição histórica, representando uma visão irreal e obsoleta

227 _{Remetemos o leitor ao excelente e profundo estudo de Luiz Alberto Colonna Rosman, Capital Social –}

Princípios da Realidade e da Intangibilidade – Funções e Disfunções (Aumento de Capital da Petrobrás em 2010 e Determinadas Regras do IFRS), in Alexandre Couto Silva, Direito Societário: Estudos sobre a Lei de Sociedade por Ações, Saraiva, São Paulo, 2013, pp. 61 – 117, onde são analisados em profundidade esses pronunciamentos técnicos, com referências, inclusive, de casos concretos onde eles tiveram consequências reais na saúde financeira de companhias.

228 _{In José Luiz Bulhões Pedreira, Direito das Companhias, cit., pp. 1493 a 1499. Ressalvamos, apenas, que}

essas notas foram feitas em versão antiga do Projeto de Lei 3.741/00, não efetivamente sobre a versão que foi convertida em lei.

229

“Although not universally admired, it was not doubted that, in contrast to its obsolescence in North America, legal capital had a future in (continental) Europe”. Cf. John Armour, Legal…, cit., p. 1.

sobre a realidade e que “tale dogma riflette anche l’assenza di uma suficiente analisi

critica”230. O crescente contato dos juristas continentais europeus com outras formas de pensamento, especialmente vindas dos sistemas de common law, certamente contribuíram para que fosse novamente pautado o problema na literatura jurídica da Europa a partir da década de 1980.

À luz do exposto, seria o capital social ainda a melhor maneira de amparar os interesses dos credores? “The European Union’s legal capital rules are not justifiable on

efficiency grounds and [this article] argues that the best way to reform this area of European Union Law would be to repeal the legal capital rules altogether”231. Quer-nos parecer, com base nas opiniões refletidas nas páginas precedentes, que a função do capital social enquanto garantia de credores perdeu muito de sua pujança ao longo dos anos. Hoje, remanesce o capital mais como um mecanismo de controle das forças intrassocietárias (efeito para o qual ele é particularmente bem estruturado), do que como uma garantia indireta de credores. Dificilmente visualizamos qualquer credor tomando por base o capital social para decidir se estende ou não crédito a uma determinada sociedade; existe uma análise mais funcional do que formal neste momento: os credores avaliarão a saúde financeira da sociedade como um todo, sua capacidade de geração de caixa, alavancagem, passivos de curto prazo e liquidez corrente. Enfim, o foco da proteção dos credores deveria passar a ser, assim, o da transparência e uniformidade das informações contábeis, com a consequente redução da assimetria de informações entre sociedade e credores, e não o capital social.