Direito Inglês

Resolvemos discutir a evolução do estudo no Reino Unido de forma separada dos demais países de origem europeia continental não porque o direito inglês tenha se aproximado, desde sempre, do modelo norte-americano (que veremos adiante), mas porque o direito inglês, curiosamente, foi bastante mais restritivo em relação a estes negócios do

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Esta manutenção foi criticada pela doutrina como não tendo coerência lógica. Cf. Mario Stella Richter Jr., op. cit., p. 813.

que os países continentais. Mesmo depois de entrar na Comunidade Econômica Europeia, em 1973, o assunto ainda era objeto de vedações severas e nenhuma exceção: apenas depois do Companies Act de 1985 é que a matéria ganhou os contornos que lhe foi dada pela 2ª Diretiva.

No Reino Unido, o leading case é Trevor v. Withworth98, que data de 1887. De forma resumida, o caso envolvia a discussão entre um dos acionistas que, de acordo com a permissão do estatuto da companhia (articles of association), vendeu suas ações à companhia e, de outro lado, o liquidante da companhia, que via na operação um ato ultra

vires. Os Lords foram unânimes em julgar nula a operação, trazendo à baila argumentos

lógico-estruturais, no sentido de que seria inviável à sociedade ser sócia de si mesma. Esta proibição absoluta dos negócios com ações próprias, derivada do julgamento do caso

Trevor v. Withworth, viraria uma regra quase inabalável no direito inglês.

São interessantes também as conclusões do estudo realizado no Reino Unido pelo

Jenkins Committee, apresentado em 1962, que, dentre outros assuntos, avaliou a

conveniência de o Reino Unido migrar para uma linha de regulamentação mais flexível e próxima do modelo norte-americano (que já naquela época era regido por regras conceitualmente bastante distintas). Naquela ocasião, avaliando uma série de dispositivos legais do Companies Act de 1948 de forma comparativa com o direito norte-americano, foi reportado pelo comitê que, apesar do leading case inglês (Trevor v. Whitworth) ter considerado a operação ilegal em termos absolutos, “[i]n the United States there is no

general rule prohibiting limited companies from buying (...) own shares (...). In the opinion of our American witnesses the power enjoyed by companies in the United States has not led to abuse and it is useful for a number of purposes”99. No entanto, o Jenkins Committee reconheceu que o direito norte-americano adotava este conceito mais flexível, mas trazia consigo um contrapeso que não era tão evoluído no Reino Unido: um regime de responsabilidade da administração extremamente severo100. E, na ausência do contrapeso devido, a conclusão do comitê foi a de que deveria ser mantida a decisão de Trevor v.

98 _{(1887) Trevor v. Witworth, 12 App.Cas. 409, HL. Paul L. Davies (coord.), Gower and Davies, Principles}

of Modern Company Law, 8ª ed., Maxwell, Londres, 2008, p. 316.

99 _{Cf. Report of the Company Law Committee, Her Majesty’s Stationery Office, Cmnd. 1749, Londres, 1962,}

p. 60, item 167 e ss. Para uma descrição resumida do conteúdo desse “Green Paper” no contexto britânico à época, cf. Giuseppe Carcano, L’Acquisto delle Proprie Azioni in un Libro Verde Britannico, in Rivista delle Società, Vol. 25, n.° 6, novembro-dezembro de 1980, pp. 1292 e ss.

100 _{“Secondo la chiave di lettura offerta dalla Jenkins Committee, la mancanza di un divieto all’acquisto de} azioni proprie negli Stati Uniti trovava nella rigida disciplina relative alla responsabilità degli amministratoti un adeguato contraltare: I due aspetti venivano a combinarsi in modo da permettere – da un lato – l’acquisto de propri titoli, ma – dall’altro – di reprimerne gli eventuali abusi da parte degli amministratori”. Cf. Barbara Pozzo, op. cit. p. 129.

Witworth: “[w]e have therefore reached the conclusion that there is no justification for the general abrogation of the familiar rule that a limited company may not buy its own shares; indeed, we think that the rule should be expressly stated in the Act”101. Ou seja, os ingleses rejeitaram mudar suas regras não com base em uma suposta complexidade da regulação, ou mesmo em função da possibilidade de abusos a que levaria o seu relaxamento, mas sob o argumento de que quase todos estariam felizes com o status quo jurídico.

Com a entrada do Reino Unido na Comunidade Econômica Europeia em 1973, o então projeto de diretiva que se transformaria na 2ª Diretiva ganhou bastante atenção dos doutrinadores societaristas ingleses. Existiu muita discussão acerca da aplicação da 2ª Diretiva sobre as public companies ou private companies, conforme eram definidas no então em vigor Company Act de 1948, além, naturalmente, das regras de criação e manutenção do capital social. Por exemplo, o Department of Trade do Reino Unido, estudando em 1977 justamente as medidas necessárias do ponto de vista legislativo para adaptar o ordenamento inglês à 2ª Diretiva (que já tinha sido publicada e precisava ser incorporada aos ordenamentos dos Países-Membros até dezembro de 1978) mencionava apenas três exceções constantes do Companies Act de 1948 à proibição de aquisição das próprias ações: no caso de ações resgatáveis (redeemable shares), no caso de uma ordem judicial (e, nestes dois casos, seguidos de cancelamento das ações) e no caso de forfeiture (instituto inglês semelhante às nossas ações caídas em comisso). O referido relatório, inclusive, dizia que não havia nenhuma intenção do direito inglês de alterar estas

tradicionais exceções, apesar da regra europeia ser bem mais flexível na definição das

condições e exceções à proibição da aquisição102. O Companies Act de 1980 seguiu esta linha defensiva, e não recepcionou o direito comunitário europeu neste quesito.

Nesse mesmo ano, o renomado professor Gower publicaria um Green Paper relatando as vantagens e desvantagens da operação de aquisição das próprias ações, tomando por base a moderna teoria das finanças corporativas, em franco desenvolvimento nos EUA e comparando o regime inglês ao de outros países, dentro e fora da Comunidade Econômica Europeia103. O relatório do professor Gower colocaria, pela primeira vez na história do Reino Unido, o tema sob uma perspectiva um pouco menos diabólica e mais funcional, mencionando as possíveis vantagens advindas das operações, tanto para as

101 _{Cf. Report of the Company Law Committee, cit. p. 60, item 168.}

102 _{Cf. Department of Trade, Implementation of the Second EEC Directive on Company Law – An} Explanatory and Consultative Note, Londres, HMSO, 1977, pp. 16 e 17.

103

Cf. Laurence C.B. Gower, The Purchase by a Company of its Own Shares – A Consultative Document, Cmnd. 7944, HMSO, 1980.

public, quanto para as private companies, e defendendo um regime de “relaxation” de

certas vedações. Muito embora tenha sido um documento moderno para o direito inglês, especialmente tratando o assunto de forma comparada, a sua leitura deixa transparecer claramente que o discurso ainda era de ceticismo com relação às operações em questão. O ilustre mestre referia apenas isoladas hipóteses de relaxamento das vedações britânicas, não defendia muitas das propostas que a própria Segunda Diretiva permitia, muito menos considerava válida a hipótese de manutenção de ações em tesouraria, tachando essa possibilidade quase de imoral, ao atribuir-lhe a denominação de “trafficking” : “[t]he EC

Second Directive envisages that companies having power to repurchase their shares might then re-sell them. This would, in effect, introduce a practice alien to British notions (though common in the USA) namely that of public companies keeping their shares ‘on tap’ indefinetely. In none of the recent discussions on this subject has there been any advocacy of allowing companies to traffic in their shares (...)”104. De qualquer forma, com o Green Paper de 1980, aparenta superada aquela impostação feita pelo Jenkins Committee na década de 1960 no que diz respeito à carência de um efetivo interesse de parte das companhias britânicas em adquirir as ações de sua emissão.

Em 1985, vemos a publicação de um novo Companies Act, este, sim, contendo uma sistematização mais completa acerca do instituto e de suas exceções, no qual a regra geral proibitiva vinha prevista na Section 143(1), que, sem prejuízo das disposições que seguiam, vedava qualquer negócio das companies com as próprias ações “whether by

purchase, subscription or otherwise”. No entanto, a regra proibitiva passa a ter um caráter

principiológico, considerando a introdução de uma multiplicidade de exceções a ela (mais em linha com a 2ª Diretiva) que redimensionaram, notavelmente, a regulação do instituto no Reino Unido. As exceções eram aquelas previstas na Section 143(3), incluindo permissões quanto a aquisições a título gratuito, com a finalidade de redução de capital e, especialmente, se estivessem de acordo com o capítulo VII dessa norma, que trazia efetivamente aquelas exceções previstas em âmbito comunitário (em conjunto com as regras sobre ações resgatáveis).

Efetivamente, a Section 162 da Companies Act de 1985 previa, antes de qualquer coisa, a autorização do estatuto para a aquisição. Observada essa condição, as aquisições seriam consideradas lícitas, caso (i) as ações fossem totalmente integralizadas (Section 162(2)), (ii) fossem usados os saldos de lucros ou um aumento de capital especificamente

destinado a essa finalidade (Section 160 (1) e (2)) e (iii) fossem observados um dos procedimentos previstos para a aquisição: off-market purchase ou market purchase. Ainda, para companhias de capital fechado (private companies), permitiam-se aquisições das próprias ações utilizando recursos considerados como capital social (falava-se em “repurchase or redemption out of capital” nas Sections 171 a 177, em que pesem as duras condições a que estavam submetidas).

As off-market purchases eram reservadas para ações não listadas em bolsa, estando portanto genericamente disponíveis apenas para companhias fechadas (Section 163), sendo que o conteúdo do contrato deveria ser aprovado previamente por uma special resolution da assembleia geral (que, de acordo com a Section 378 desse diploma, previa quórum qualificado de aprovação – ¾ dos presentes). Já para companhias com ações listadas em bolsa de valores, o Companies Act de 1985 previa a modalidade do market purchase, que era obrigatoriamente precedida de uma autorização assemblear – ordinary resolution - (Section 166(1)), que deveria conter, coerentemente com a 2ª Diretiva, um conteúdo mínimo (Section 166(3) a (5)). Essa aprovação, note-se bem, não era para os termos contratuais, mas para autorizar a prática dos negócios enquanto tais – há um tratamento mais relaxado para as aquisições em bolsa. O procedimento a ser seguido pela companhia na aquisição de suas ações, portanto, dependia da forma escolhida para a recompra.

Já no tocante à possibilidade dada às companhias fechadas (private companies) de realizar recompras em prejuízo da cifra do capital social, o Companies Act previa que, antes que ela pudesse realizar o pagamento com esse saldo contábil: (i) tal pagamento deveria ser aprovado por uma special resolution da assembleia geral (Section 173(2)), de acordo com os procedimentos da própria norma (Section 174), (ii) os administradores deveriam fazer um trabalho de verificação da situação financeira atual e prospectada da companhia e eram obrigados a, de acordo com a Section 173, fazer uma declaração formal (statutory declaration) confirmando a solvência da companhia.

Independentemente do método utilizado para a aquisição, as operações eram submetidas a um minucioso procedimento de publicidade, conforme Section 169 do diploma, que mirava garantir-lhes a devida transparência. Inclusive, curiosamente, os termos contratuais ou memorandos descrevendo as condições do negócio deveriam, em companhias abertas, ficar disponíveis para visitação e conferência na sede da companhia para qualquer pessoa (Section 169 (5)).

Em 2003, o Companies Act de 1985 sofreu uma relevante alteração. Intrigantemente, o Reino Unido – no que era um caso isolado na Europa - não permitia, até

então, a existência de ações em tesouraria, possibilidade que foi criada justamente pela reforma promovida pelo Companies (Acquisition of Own Shares) (Treasury Shares)

Regulations 2003, que introduziu o conceito na lei de 1985 e entrou em vigor em 01 de

dezembro de 2003. Lembramos que a Section 162(2) c/c Section 160(4) do Companies Act de 1985 fazia com que todas as ações recompradas pela companhia fossem obrigatoriamente consideradas como canceladas, com diminuição do valor do issued share

capital. A reforma de 2003 alterou a legislação e admitiu, pela primeira vez na história

inglesa, que as companhias mantivessem ações em tesouraria: mas o fez com uma série de condições.

Passou a rezar a nova Section 162(2B) que “where a company makes a purchase of

qualifying shares out of distributable profits under this section, section 162A applies to

the shares purchased; and accordingly section 160(4) does not apply to those shares” –

grifos nossos. Traduzindo o significado do dispositivo, temos que, quando uma companhia adquira “ações elegíveis” com recursos oriundos de saldo contábil de lucros disponíveis, então essas ações seriam consideradas “treasury shares” sujeitas ao (detalhado) regime criado pela inserção das novas Sections 162A a 162G (todas elas tratando do regime jurídico das ações em tesouraria), ao invés de aplicar-se o regime do cancelamento (que continuou em vigor para as ações não elegíveis, ou caso os recursos fossem oriundos do capital social). Essa nova opção estava disponível apenas, contudo, para as public

companies, já que as ações elegíveis eram definidas como sendo ações listadas no Reino

Unido ou em mercado organizado e regulado na União Europeia (Section 162(4)).

Pela profundidade com que foi abordado o tema (especialmente considerando sua novidade no direito inglês) e pelo fato de que a legislação posterior adotou quase que idêntica redação, colhemos dessa norma alguns dispositivos interessantes: (i) o limite de 10% do capital veio previsto na Section 162B(1); (ii) nenhum direito, patrimonial ou político, era assegurado às ações em tesouraria, mas isso não incluía (e a lei mencionou

expressamente), ações decorrentes de desdobramento ou bonificação ou o pagamento em dinheiro caso as ações em tesouraria fossem resgatáveis (Section 162C(5)); (iii) uma

vez em tesouraria, era lícito à companhia ou não fazer nada com elas (hold), e ali mantê- las, ou vendê-las em troca de dinheiro (sell the shares for cash) – aqui compreendidos pagamentos em cheque, perdões de dívidas líquidas da companhia ou um pagamento a termo não maior do que 90 dias -, transferi-las em decorrência de um plano de participação de funcionários (transfer the shares pursuant to an employee share scheme) ou cancelá-las (cancel the shares), (iv) a nova redação das Sections 94 e 95 previa que a alienação de

ações em tesouraria daria aos acionistas da companhia naquele momento um direito de

preferência na compra desses papeis (preemption rights).

Em 2006, mesmo ano de publicação da Diretiva Alteradora, o Reino Unido publica o Companies Act de 2006, que regulou o assunto em diversos dispositivos – o que ora é nosso objeto vem tratado na Part 18 da norma, Section 658 e seguintes, que de forma geral, manteve em termos substancialmente equivalente o regime do Companies Act de 1985 e entrou em vigor apenas em 01 de outubro de 2009 - cf. The Companies Act 2006 (Commencement No. 8, Transitional Provisions and Savings) Order 2008 –. A regra geral continuou sendo a de vedação da aquisição de ações próprias pelas limited companies, e duas foram as principais alterações: (i) a partir de 2006, as operações eram permitidas,

salvo se proibidas expressamente pelo estatuto (Section 690(1)), em sentido

diametralmente oposto ao regime da lei de 1985, em que as operações eram proibidas, exceto se permitidas pelo estatuto, e (ii) foi substituída a statutory declaration requerida dos administradores das private companies para uma aquisição “out of capital” por um

statement simples, em conformidade com a Section 714, mas, por outro lado, o statement

passou a levar em consideração, para definir a situação financeira e solvabilidade da companhia, uma gama maior de passivos (Section 714) – a necessidade de aprovação por maioria qualificada permanece.

Essa permissão é apenas possível (i) para private companies (Chapter 5 da Part 18 inteiro), (ii) quando esgotados os saldos de lucros distribuíveis (permissible capital

payment, cf. Section 710), (iii) se permitida por aprovação qualificada da assembleia geral

(Section 716 – que é aprovação distinta daquela igualmente necessária para efetuar uma recompra privada prevista na Section 694(2)), e (iv) se acompanhada da declaração da administração e do parecer dos auditores. E ela é bastante peculiar, pois é a única norma europeia de que temos notícia que permite uma recompra de ações mesmo que a

companhia (fechada apenas) não tenha saldo de lucros ou reservas em montante suficiente, desde que a administração assuma formalmente perante todos a

responsabilidade por declarar que após “having made full inquiry into the affairs and

prospects of the company” é de sua opinião que, logo após o desembolso do pagamento, e

pelo período de um ano que se seguirá, não haveria fundadas razões para antever que a companhia ficasse inviabilizada de honrar com suas obrigações. (redação da Section 714(3)). A administração é obrigada a considerar, nessa avaliação, todos os passivos da companhia, atuais ou contingentes, sem critério de materialidade algum. Além disso, essa declaração deve vir acompanhada de uma carta dos auditores da companhia confirmando

que nada nas estimativas da administração poderia ser considerada como unreasonable (Section 714(6)). O único elemento, a nosso ver, que sustenta esta modalidade de negócio com as próprias ações, em países em que o conceito de capital social se mantém – como no Reino Unido, mas certamente com menos entusiasmo do que nos países de origem continental – é um regime de responsabilização da administração extremamente

severo. Na norma inglesa, dar uma declaração desta modalidade sem “reasonable

grounds” é, por si só, crime, com pena de até 2 anos de prisão e multa.

A norma mantém substancialmente o regime das market purchases (disponível apenas para public companies, que são as únicas que presumivelmente terão ações elegíveis, conforme são definidas na norma e sujeitas à deliberação ordinária da assembleia) e das off-market purchases (disponíveis tanto para private quanto public

companies, mas sujeitas também à aprovação qualificada da assembleia e com restrições

de voto dos acionistas contratantes com a companhia), com uma regulamentação

extensa para cada uma dessas modalidades. O regime jurídico das ações em tesouraria introduzido em 2003 foi mantido praticamente intacto na redação original da Companies

Act de 2006.

Em 21 de julho de 2009, foi editado o Companies (Share Capital and Acquisition

by Company of its Own Shares) Regulations 2009, que modificou o Companies Act

novamente na matéria – antes mesmo dele estar em vigor! –, por força, agora sim, da conversão em lei nacional das previsões da Diretiva Alteradora. Basicamente, foram duas as adaptações: (i) aumento dos prazos de autorização da assembleia, seja para compras a mercado, seja para compras privadas, de 18 meses para 5 anos, e (ii) exclusão da Section 725 que tratava do limite de 10% para manutenção de ações em tesouraria.

Por fim, a matéria foi objeto de nova modificação em abril de 2013, no Reino Unido, com a publicação da The Companies Act 2006 (Amendment of Part 18) Regulations

2013, que entrou em vigor no dia 30 daquele mês. As principais alterações dessa norma

foram (i) uniformizar as aprovações assembleares tanto para as recompras a mercado quanto para as recompras privadas, que passaram a ser aprovações simples (ordinary

resolutions), o que era previsto até então apenas para as recompras a mercado – market purchases, alegadamente em decorrência do maior potencial conflito de interesses oriundo

de uma recompra privada, (ii) inclusão de várias facilidades e um regime bem menos regulado para recompras de ações que forem realizadas em conexão com um plano de

participação de funcionários (employee share scheme)105, (iii) foi, finalmente, estendida a

possibilidade para as private companies deterem ações em tesouraria, que desde 2003 eram permitido apenas para as companhias públicas, tendo sido excluída a definição de

“ações elegíveis” (nova redação da Section 724).