Criticas doutrinárias

I. Esta orientação jurisprudencial mereceu críticas da generalidade da doutrina, mesmo em datas muito recentes. Assim, FIGUEIREDO DIAS241 considera tal exigência errada, uma vez que nunca pode existir “proporcionalidade”, em qualquer dos sentidos possíveis em que o princípio releva juridicamente, entre uma qualquer emoção e a morte dolosa de outra pessoa. Adianta que a análise dos casos jurisprudenciais mostra que não se trata no fundo da exigência de “proporcionalidade”, mas sim, como deve ser, de um mínimo de gravidade ou peso da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e determinada por facto que não lhe é imputável, não se tratando de “provocação” da vítima, mas de diminuição da culpa do agente.

No mesmo sentido, FERNANDA PALMA242 afirma que no novo Código o legislador nos casos de atenuação especial do homicídio, como o homicídio privilegiado, deslocou literalmente para o estado emocional do agente (a compreensível emoção violenta) ou para a sua motivação, o fundamento da atenuação.

SOUSA E BRITO, a este propósito, refere: “O Código de 1982 seguiu uma orientação radicalmente diferente. Não se regula genericamente a provocação, mas cria- se um tipo de crime, o homicídio privilegiado (art. 133º), em que o fundamento da atenuação não é a provocação, mas um intenso estado emocional que tanto pode ser causado por provocação, como por qualquer outro facto, mesmo lícito” 243.

TERESA SERRA244considera que a jurisprudência, ainda imbuída do espírito que presidia ao privilegiamento no antigo Código Penal, tende a reduzir esta cláusula

240

Cit. Ac. do STJ de 20-10-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, p. 189.

241

Cf. FIGUEIREDO DIAS, “Comentário Conimbricense ao Código Penal” (1999), pp. 51 e 52.

242

Cf. FERNANDA PALMA, “Direito Penal, Parte Especial, Crimes contra as pessoas” (1983), p. 81.

243 _{Cit. SOUSA E BRITO, “Homicídio Privilegiado – Parecer” (1984), pp. 42-44.} 244 _{Cf. TERESA SERRA, “Homicídios em Série” (1998), p. 163.}

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aos casos de provocação, considerando que a emoção violenta é compreensíve l quando existe uma proporção entre a provocação e o homicídio praticado.

AMADEU FERREIRA 245entende que a compreensibilidade não significa proporcionalidade entre o facto causador da emoção e o homicídio; a posição da jurisprudência ignora o “corte realizado” pelo legislador em relação ao “modelo da provocação injusta” do Código Penal anterior; não permite compreender claramente o fundamento de atenuação da pena no artigo 133.º e leva a uma aplicação demasiado restritiva do preceito, contrária à sua letra, violando o princípio da legalidade, uma vez que a interpretação restritiva do tipo privilegiado incide sobre um alargamento da punibilidade.

No mesmo sentido, COSTA PINTO246 afasta a teoria da provocação injusta para interpretar o actual artigo 133.º, entendendo que à luz da actual redacção do preceito e do seu fundamento material o que se valoriza não é o facto, mas sim o estado emotivo do agente.

SILVA DIAS defende igualmente que não é correcta a concepção jurisprudencial dominante, porque a estrutura do privilegiamento no artigo 133.º é totalmente diferente da do artigo 370.º do Código Penal de 1886. O autor refere que: “ao colocar o acento tónico na compreensível emoção violenta, o novo Código Penal dá prevalência à relação entre a situação geradora da emoção violenta e a sua aptidão para provocar essa mesma emoção. Perde relevância a esta luz não só se a situação geradora da emoção se reconduz ou não à figura da provocação ilícita, mas também se há proporcionalidade entre essa situação e o homicídio, pois não se questiona se o homicídio é compreensível, mas apenas se o é a emoção violenta” 247

.

CURADO NEVES248, embora começando por afirmar que a exigência feita pelos tribunais de uma provocação que propicie o facto não é tão estranha ao funcionamento do artigo 133.º como a generalidade da doutrina parece entender, assinala que não é possível falar de proporcionalidade entre um homicídio e uma provocação, qualquer que seja esta. Todavia, o que está em causa não é a gravidade da provocação, mas a da situação que cria e que leva à diminuição da exigibilidade.

245

Cf. AMADEU FERREIRA, “Homicídio Privilegiado” (1991), pp. 119-124, e 146.

246

Cf. COSTA PINTO, ““Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Fasc. 2, Abril -Junho” (1998), pp. 297-298.

247

Cit. SILVA DIAS, “Crimes contra a vida e a integridade física” (2007), p. 40.

248 _{Cf. CURADO NEVES, “Homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do Supremo}

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FERNANDO SILVA249 começando por referir que a jurisprudência do STJ tem recorrido ao critério da proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado e que o STJ tem mantido este critério – não obstante as críticas formuladas –, assinala o facto de, em acórdãos mais recentes, se assistir a uma tendência para se afastar de uma estrita orientação pelo critério da proporcionalidade, e dá como exemplo o acórdão de 01-03-2006.

II. A partir dos finais da década de 90 o cenário jurisprudencial mudou com o acórdão de 8 de Maio de 1997, como exemplo de transição, uma vez que os tribunais passam a encarar a exigência de proporcionalidade apenas como uma das alternativas possíveis de análise, aí se defendendo que para que ocorra a emoção violenta a que se refere o artigo 133.º do Código Penal, tem o agente de actuar sob choque emocional, sendo esse estado compreensível, por existir proporcionalidade entre o facto injusto que o desencadeou e o facto ilícito do agente, ou uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção250.

Posteriormente, temos como exemplos de decisões sem recurso ao critério de proporcionalidade, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-11-1998: “Embora seja de reconhecer que o arguido actuou dominado por emoção violenta e desespero, nem aquele nem este sentimentos, face ao quadro factual provado, se apresentam como compreensíveis. A lei, ao exigir para o homicídio privilegiado que o agente actue dominado por compreensível emoção violenta, faz depender o privilegiamento de a actuação do agente se apresentar como reacção aceitável motivada por um estímulo susceptível de, em consequência de natural obscurecimento da inteligência e de enfraquecimento da vontade de um homem médio, impeli- lo a agir contra a vida da vítima. In casu, a situação determinante do estado de emoção violenta e de desespero do arguido arrastava-se há um período de tempo suficientemente longo para o arguido poder e dever reflectir nos seus propósitos e consequências, não se tendo provado a superveniência de outro motivo que no momento o impedisse dessa reflexão e inelutavelmente o impelisse para a actuação apurada”251

; de 20-05-1999: “Ao contrário do que pretendem os recorrentes, não se pode pôr a compreensibilidade da

249

Cf. FERNANDO SILVA, “Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas” (2008), pp. 98-99 e 101-102.

250 _{Cf. Ac. do STJ de 8-05-1997, CJSTJ, ano 2004, tomo 3, p. 189.} 251 _{Cit. Ac. do STJ de 24-11-1998, BMJ n.º 481, p. 350.}

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emoção no mero campo da proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito, pois nunca entre ambos existe proporção. O que a jurisprudência citada pelos recorrentes pretende explicar, com recurso à proporcionalidade entre aqueles factores, não é mais do que o prolongamento da justificação para a atenuação especial anteriormente prevista em caso de provocação, referida no CP de 82 (sic), mas que não foi aceite nos mesmos termos para o caso de homicídio privilegiado no actual CP”252; de 11-11-1999: “A razão de ser do homicídio privilegiado arranca da ideia de que determinados motivos que impelem à perpetração do crime podem induzir um juízo de censura mais leve e uma pena menos severa. Na emoção violenta há que sublinhar a compreensibilidade referida à personalidade do agente manifestada no facto, em termos de se estabelecer uma relação não desvaliosa entre o facto que provocou a emoção e esta mesma emoção e de se concluir por um menor grau de culpa do agente ”253; de 23-02-2000: “É o menor grau de culpa do agente que fundamenta o crime privilegiado através de factores privilegiantes. Existe uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente. A compreensível emoção violenta analisa-se num forte estado emocional, estando de alguma forma, no preenchimento valorativo, sujeita a um juízo de relação objectivo e subjectivo entre a emoção violenta e a situação que lhe deu causa, valorando-se essa relação como decorrente de um motivo intenso, face ao qual seria razoavelmente de esperar que o agente reagisse da forma como reagiu”254

; de 29-03-2000: “Para que se verifique a circunstância modificativa do artigo 133.º do Código Penal, não basta que o agente tenha agido dominado por emoção violenta, pois é ainda imprescindíve l que esta seja compreensível. Tal compreensibilidade, embora não exija uma adequada proporcionalidade entre o facto injusto (“provocação”) da vítima e o ilícito do agente “provocado”, pressupõe, sempre, uma relação entre a emoção violenta e as circunstâncias que a precederam e lhe deram causa, relação nem sempre demonstrável do ponto de vista objectivo mas que tem de se apresentar como não desvaliosa e com suficiente gravidade e intensidade para impedir ou limitar a expressão das intenções normais do agente, ou seja, estorvando o normal cumprimento dessas intenções, como pressuposto de redução de exigibilidade (trecho citado no acórdão de 03-05-2007, processo n.º 1233/07-5.ª) ”255; de 22-11-2001: “É tipificável o crime de homicídio

252

Cit. Ac. do STJ de 20-05-1999, processo n.º 273/99.

253

Cit. Ac. do STJ de 11-11-1999, BMJ n.º 491, p. 78.

254 _{Cit. Ac. do STJ de 23-02-2000, BMJ n.º 494, p. 131.}

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privilegiado quando, quem matar outra pessoa o faça “dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa – art. 133º do CP. Se o homicídio privilegiado é um homicídio permissivo de um mais esbatido ou menos intenso juízo de censura ético-penal, isso fica a dever-se justamente à natureza dos motivos que levaram à sua comissão”256

; de 06-03-2003: “a emoção poderá definir-se como um estado afectivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do agente com alterações somáticas e fenómenos neurovegetativos e motores, sendo necessário que a emoção seja violenta, forte, no sentido, e citando Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, 11.ª edição, 36, de «séria perturbação da afectividade, de modo a destruir a capacidade de reflexão e os freios inibitórios», sendo por isso «incompatível com o emprego de certos meios, que demonstram planejamento e fria premeditação», sendo indispensável ainda que seja compreensível, isto é, natural, entendível, justificável, não no sentido de proporcional como vem sufragando significativa jurisprudência, mas de logicamente explicável”257

; de 26-09-2002: “através do tipo legal de homicídio privilegiado, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um elemento valioso a ponderar, uma das pedras de toque do crime, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo, e é no motivo que reside, em parte impor tante, a significação da infracção. Ao lado do perfil psicológico do arguido, o maior ou menor dolo, quantidade de dano ou de perigo de dano, não pode deixar de ser valorada a qualidade dos motivos que o impeliram a prática do crime, importando no recorte desse tipo, em primeiro lugar, que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma das quatro cláusulas de privilegiamento que o dominam”258

; de 11-11- 2004: “Se não está provado que o arguido tenha ficado dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu auto domínio, matéria que releva da matéria de facto da competência exclusiva das instâncias, está afastada a ocorrência de homicídio privilegiado. A provocação, como circunstância atenuativa da culpa, pode ocasionar a compreensível emoção violenta, mas não se completando os requisitos a que apela o artigo 133.º do CP, pode a provocação injusta actuar nos termos do artigo 72.º, n.º 2,

256

Cit. Ac. do STJ de 22-11-2001, processo n.º 2059/01-5.ª.

257 _{Cit. Ac. do STJ de 06-03-2003, processo n.º 4406/02-3.ª.} 258 _{Cit. Ac. do STJ de 26-09-2002, processo n.º 2360/02.}

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alínea b) e conduzir à atenuação especial da pena” 259

; de 23-06-2005: “As circunstâncias previstas no artigo 133º do Código Penal actuam ao nível da culpa, traduzindo-se numa menor exigibilidade, ou numa diminuição sensível da exigibilidade de outro comportamento”260; de 07-07-2005: “O quadro legal em causa tem algo de paralelo com a ideia de «provocação» de que se falava no direito anterior ao Código de 1982, exigindo-se ali, em regra, a suficiência da provocação, ou seja, que aquela atingisse uma intensidade tal que, face a ela, fosse, razoavelmente, de esperar que o provocado reagisse através de uma agressão”261

; de 03-11-2005: “A compreensível emoção violenta corresponde a um estado psicológico não normal do arguido, em que a sua vontade e a sua inteligência se mostram afectadas e, assim, diminuído o seu posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma, estado que deve ser compreensível no quadro de facto em que o mesmo agiu, o que conduz a uma reacção proporcional à ofensa sofrida e que torne compreensível a alteração das suas condições de determinação para o acto”262

; de 5-03-2006: “A emoção violenta não corresponde a uma simples situação de ausência de serenidade, exigindo perturbação muito mais intensa”263

; de 01-03-2006: “É de exigir uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, a que Eduardo Correia, no seio da Comissão Revisora do Código Penal, a propósito da redacção dada ao artigo 139.º do Anteprojecto, chamou de conexão entre a emoção e o crime. Essa conexão, conquanto não implique, em princípio, que a vítima seja pessoa estranha ao desencadeamento da emoção, consabido que o que está na base do ilícito típico não é a provocação da vítima, mas sim a diminuição da culpa do agente, impõe uma especial atenção e um especial cuidado no exame e análise do facto, tendo em vista a averiguação da ocorrência, em concreto, de uma diminuição sensível da culpa. A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento”264; de 26-10-2006: “Será, pois, uma situação paralela à da “provocação suficiente”: “na provocação, do que

259

Cit. Ac. do STJ de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 - 5.ª.

260

Cit. Ac. do STJ de 23-06-2005, processo n.º 1301/05 - 5.ª.

261

Cit. Ac. do STJ de 07-07-2005, processo n.º 2314/05 - 5.ª.

262

Cit. Ac. do STJ de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5.ª.

263 _{Cit. Ac. do STJ de 5-03-2006, processo n.º 656/06 - 3.ª.} 264 _{Cit. Ac. do STJ de 01-03-2006, processo n.º 3789/05 - 3.ª.}

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se trata é de um conjunto de disposições normais, que, em face do estímulo da provocação, levam à prática do facto criminoso. A não exigibilidade, neste sentido, tanto abrange a ausência de censurabilidade dos motivos, como dos pressupostos de uma livre determinação, traduzida na perturbação provocada por um acto que exclui a apreciação ou o controlo dos instintos ou afirmações normais da personalidade”265; de 15-03-2007: “A “compreensível emoção violenta” é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual o homem normalmente fiel ao direito não deixaria de ser sensível. Tudo dependerá de, numa avaliação conjunta e global da situação, o julgador concluir que a emoção violenta compreensível diminui sensivelmente a culpa do agente. Tal significa que sempre será de excluir a compreensibilidade se o agente puder ser censurado pela situação geradora da emoção, na medida em que esta lhe é imputável”266; “de 03-10- 2007: “A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável, sendo, de certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma sensível a culpa do agente. Mas terá de ser compreensível, exigência adicional de pendor objectivo não extensível aos outros elementos privilegiadores. A ponderação da diminuição sensível de culpa, da diminuição da exigibilidade de conduta diferente, é indispensável para subsunção dos factos ao artigo 133.º do Código Penal: só se o “estado de afecto” que determina o crime for de molde a atenuar sensivelmente a exigibilidade de conformidade com o direito, mitigando notavelmente a culpa, o homicídio pode ser privilegiado”267; de 12- 06-2008: “O fundamento do homicídio privilegiado é exclusivamente um menor grau de culpa, de censura, de reprovação ético-social. A emoção que justifica a tipização do homicídio privilegiado não é uma qualquer emoção, não correspondendo a uma ausência temporária de serenidade, não se dispensando um quadro de perturbação muito intensa, autorizando o estabelecimento de um nexo causal adequado entre perturbação e a ofensa”268

.