Desenvolvimento da publicidade comparativa e a legislação europeia e

O recurso às comparações na publicidade tem vindo a suscitar muitas polémicas tanto ao nível judicial, político como ao nível social, uma vez que as pessoas associam a publicidade comparativa à chamada ―concorrência desleal‖.

García destaca o facto de se ter realizado um estudo em 1964 cuja conclusão indicava que ―15% dos anúncios nos meios de comunicação‖ (GARCÍA 2002b

: 120) nos Estados Unidos da América eram já comparativos explícitos. Dez anos mais tarde, um outro estudo realizado no mesmo País, mas a nível de publicidade impressa, concluiu que a publicidade comparativa teve sempre tendência a aumentar, até 1990 quando Pechmann e Stewart fizeram ―uma análise de conteúdo dos comerciais de televisão‖ (Idem, 120) e verificaram que 80% deles possuía alguma referência (directa ou indirecta) à concorrência. O autor demonstra outros países, para além dos EUA, em que a publicidade comparativa não teve o mesmo desenvolvimento como o ―Canadá, Reino Unido, Dinamarca, Suécia, Suíça, Holanda, Hong-Kong, Austrália, México e Brasil‖ (GARCÍA 2002b

: 120) onde se faziam comparações mas, no entanto, a sua utilização teve uma boa adesão excepto na prática publicitária. Também a Espanha considerava que a publicidade comparativa correspondia à concorrência desleal. Contudo, em 1998, depois da publicidade comparativa ser legalizada ―através da Lei

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Geral da Publicidade‖ (Idem, 120) o seu uso, por parte dos anunciantes, começou a crescer até aos dias de hoje em que é comum, tal como indica García, ―ver anúncios deste tipo nos meios de comunicação espanhóis‖ (Ibidem, 120).

Para Dianoux e Herrmann, foi nos Estados Unidos da América que surgiu a publicidade comparativa e onde os anúncios comparativos são utilizados com mais frequência.

Adelaide Leitão refere como a publicidade comparativa foi adoptada pelos vários países, salientando que em França este tipo de publicidade só começou a ser aceite em 1992, devido à ―implementação das teorias de defesa do consumidor‖ (LEITÃO 2006: 6). Ricardo Paredes destaca o facto de, até finais de 1990, a publicidade comparativa não ser permitida numa parte dos países como em França por exemplo, em que a publicidade comparativa era considerada como ―concorrência injusta‖ (PAREDES 2004: 75) ou então ser permitida, mas sobre algumas condições, como acontecia no caso da Alemanha e Espanha. Algo semelhante aconteceu em Itália, onde a publicidade comparativa ―não se encontrava regulada expressamente‖ (LEITÃO 2006: 7) sendo até incluída no ― art. 2.598.2 do Codice Civile‖ (Idem, 7) pela ―jurisprudência italiana‖, por este tipo de publicidade denegrir os concorrentes. Desta forma, a publicidade comparativa era distinguida por directa e indirecta, sendo apenas a indirecta aceite. Ainda correspondente a Itália ―os tribunais italianos orientavam-se no sentido da ilicitude da publicidade comparativa‖ (LEITÃO 2006: 7) ou seja, ―quando as afirmações proferidas fossem falsas ou, mesmo que fossem verdadeiras, quando tivessem sido proferidas com uma intenção malévola ou tendenciosa‖ (Idem, 7). Para além disso e posteriormente, foram aplicadas mais algumas excepções e a publicidade comparativa apenas foi aceite após a ―transposição da directiva comunitária‖ sobre este tipo de publicidade.

Ao contrário dos países enunciados, a Suíça aceitou ―desde cedo‖, mais concretamente em 1986, a publicidade comparativa, uma vez ―que o princípio foi consagrado na UWG 1986‖ (LEITÃO 2006: 8). Já a Alemanha teve sempre mais tendência para ―reprimir‖ este tipo de publicidade e só ―admitiu‖ a publicidade comparativa ―antes da UWG 1909‖ (Idem, 8). A Espanha, tal como a grande maioria dos outros países europeus, ao início relacionava a publicidade comparativa com ―denegrição‖. Mas, depois do surgimento da ―retórica da defesa do consumidor‖ (Ibidem, 11) este tipo de publicidade passou a ser considerado lícito. Segundo Adelaide,

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em Espanha , ―o direito espanhol‖ distingue a publicidade comparativa e a comparação pública, sendo que ―se se utilizam meios publicitários para a comparação, existe publicidade comparativa, se não, trata-se de comparação pública‖ (LEITÃO 2006: 11).

Adelaide Leitão analisou os ―ordenamentos jurídicos europeus‖ relativos à publicidade comparativa e verificou que dão destaque a três pontos importantes. Um deles relaciona-se com o facto de existir uma ―profunda ligação entre o modelo de concorrência desleal vigente e a ―atitude de princípio‖ em termos de proibição ou de admissão da publicidade comparativa‖ (LEITÃO 2006: 11). Outro ponto importante tem a ver com a questão relativa à ―importância da defesa dos interesses do consumidor‖ (Idem, 11) no que diz respeito à aquisição de uma ―nova atitude‖ face à publicidade comparativa. O último ponto prende-se com o facto de o ―direito comunitário‖ ter uma grande influência ―na uniformização dos diferentes ordenamentos‖ (Ibidem, 11) no que concerne ao facilitar uma ―maior abertura‖ à publicidade comparativa.

Ricardo Paredes refere o facto de o tema da publicidade comparativa ser bastante recente no continente europeu, dado que o ―Conselho da Comunidade Económica só em Setembro de 1998 […] adoptou uma resolução referente ao uso da publicidade comparativa‖ (PAREDES 2004: 75) que só foi implementada no ano 2000. Esta resolução dispõe que este tipo de publicidade é considerado como uma ―fonte útil de informação para os consumidores‖ (Idem, 75) e como um ―meio de penetração no mercado para os concorrentes‖ (Ibidem, 75).

Quando realizaram o seu estudo em 2000, Dianoux e Herrmann verificaram que foi graças à Directiva 97/55/CE que a legislação relativa à publicidade comparativa foi imposta, a 23 de Abril de 2000, a todos os Estados-membros da União Europeia naquela altura. Desta forma, seria permitido realizar-se campanhas de publicidade comparativa em cada um dos países membros.

Dans un tel contexte, la directive 97/55/CE qui impose à tous les États membres de l‘Union Européenne (1), à compter du 23 d‘avril 2000, d‘harmoniser leur législation en matière de publicité comparative, arrive à un moment propice. Elle devrait en effet permettre des campagnes publicitaires à l‘échelon européen et faciliter le recours à la publicité comparative dans chacun des pays membres. (DIANOUX e HERRMANN 2000: 2)

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Adelaide Leitão destaca algumas das críticas feitas a essa Directiva 97/55/CE que estipulou que a publicidade comparativa é ―qualquer publicidade que, explícita ou implicitamente, identifica um concorrente ou bens e serviços de um concorrente‖ (LEITÃO 2006:12), sendo uma das críticas focada no facto de este tipo de publicidade identificar de forma explícita ou implícita o concorrente. Contudo, a autora indica que apenas esta característica é ―insuficiente para definir a publicidade comparativa‖ (Idem, 13), uma vez que esta característica se encontra noutros tipos de publicidade como a ―publicidade adesiva‖ ou a ―publicidade de tom pessoal‖ (Ibidem, 13). Mas, a autora não deixa de salientar que na Directiva se faz confusão entre ―um requisito constitutivo da publicidade comparativa […] com um requisito da licitude da própria mensagem publicitária comparativa‖ (LEITÃO 2006: 13).

Segundo Dianoux e Herrmann a Directiva 97/55/CE ―que autorizou expressamente a publicidade comparativa na Europa‖ (DIANOUX e HERRMANN 2000: 5) pode ser explicada de acordo com três pontos específicos. O primeiro relaciona-se com a ―extensão‖ em que todos os ―sectores de actividade‖ estão envolvidos, sem, contudo, infringir as ―regras comunitárias específicas‖ relacionadas, por exemplo, com a publicidade de produtos farmacêuticos, nem com as ―regulamentações nacionais respectivas às disposições do tratado da CE‖ (Idem, 5). Outro ponto incide sobre a ―definição da publicidade comparativa‖, que segundo os autores é ―toda a publicidade que explicitamente ou implicitamente identifica um concorrente de bens ou serviços‖ (Ibidem, 5). Para além disso, é necessário que se respeitem alguns princípios e esse é o último ponto. O que aí está implicado relaciona- se com o facto de que a ―comparação não deve induzir em erro‖; os produtos comparados devem pertencer a uma mesma categoria ou ―responder às mesmas necessidades e ter os mesmos objectivos‖; as características apresentadas no anúncio devem ser ―pertinentes‖ e ―verificáveis‖; e a ―comunicação‖ não deve criar ―confusão entre o anunciante e o concorrente‖ incluindo-se nesse ponto, o denegrir da marca concorrente.

Le cadre dans lequel la directive 97/55/CE autorise expressément la publicité comparative en Europe, peut être résumé à travers les trois points suivants […]: - l‘étendue : tous les secteurs d‘activité sont concernés. Toutefois, la directive ne doit pás porter atteinte à des règles communautaires spécifiques […], ainsi qu‘aux réglementations nationales respectant les dispositions du traité CE […];

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- la définition de la publicité comparative : toute publicité qui explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services est comparative; - les principes à respecter : la comparaison ne doit pas induire en erreur; les produits comparés doivent répondre aux mêmes besoins ou avoir les mêmes objectifs; la ou les caractéristiques comparées doivent être essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives; la communication ne doit pas engendrer de confusion entre l‘annonceur et un concurrent, ni entraîner le discrédit ou le dénigrement des concurrents; (DIANOUX e HERRMANN 2000: 5-6)

Para Ricardo Paredes, a publicidade comparativa começou a ganhar importância, e continua a crescer, apesar de, na maior parte dos países a mesma ser permitida e haverem normas que a limitam e, até mesmo, que a proíbem.

No obstante, aunque en la mayor parte de los países del mundo la publicidad comparativa está permitida, las normas suelen limitarla e, incluso, impedirla en los hechos. (PAREDES 2004: 70)

Desta forma, e no que concerne à aplicação prática deste tipo de publicidade, a publicidade comparativa pode ser aplicada desde ―que não seja enganosa‖; desde que compare produtos ou serviços de uma mesma categoria; quando compare de forma objectiva ―uma ou várias características essenciais‖ (PAREDES 2004: 76) desses mesmos produtos ou serviços; e que não crie confusão entre os concorrentes nem denigre a imagem dos mesmos.

O que é importante também destacar é o facto de em França serem impostos regras adicionais à publicidade comparativa. Essas regras baseiam-se na proibição em utilizar ―representações gráficas específicas‖ (Idem, 76), nomeadamente no que diz respeito à enunciação da marca ou nome do concorrente.

2.2.3.Desenvolvimento da publicidade comparativa em Portugal e a