4 DIREITOS DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
4.5 DIREITO DE ARREPENDIMENTO NAS COMPRAS REALIZADAS
Para compras realizadas fora do estabelecimento comercial, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu o direito de arrependimento, previsto no artigo 49, como se tem a seguir:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título,
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Portanto, diante de uma compra realizada a distância, ou seja, fora do estabelecimento comercial do fornecedor, a norma consumerista garantiu o direito do consumidor de rescindir unilateralmente a contratação realizada, no prazo de sete dias, contados da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço. Em outras palavras, estabelece, nas entrelinhas, que o fornecedor deve assumir os riscos decorrentes dos negócios realizados fora de seu estabelecimento comercial.
Para exercer seu direito de arrependimento basta que o consumidor comunique o fornecedor, no prazo legal determinado no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, sem a necessidade de apresentar qualquer justificativa para tanto. Trata-se de um direito incondicionado, podendo ser exercido pelo seu titular sob quaisquer circunstâncias, sem qualquer ônus, desde que sua intenção seja comunicada ao fornecedor dentro do prazo legal estabelecido. O direito de arrependimento previsto no Código de Defesa do Consumidor é um direito de ordem pública, o que significa dizer que ele é irrenunciável, ou seja, seu beneficiário não poderá renunciar a ele em proveito do fornecedor. Portanto, não existe a possibilidade de o fornecedor negociar esse prazo de arrependimento com o consumidor.
A questão que se apresenta refere-se à aplicação do direito de arrependimento às compras realizadas pela Internet. O estabelecimento virtual estaria inserido no conceito de estabelecimento comercial, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor?
O estabelecimento virtual caracteriza-se pelo sua inacessibilidade física e acessibilidade virtual. Nesse ambiente virtual, o consumidor manifesta a aceitação das ofertas por meio de transmissões eletrônicas de dados, ou seja, não há deslocamento físico do consumidor ao imóvel onde se encontra a empresa para adquirir o produto, mas tão somente o acesso ao site por meio da Internet. O conceito jurídico de estabelecimento empresarial, conforme nos ensina Maria
Eugênia Reis Finkelstein, “engloba aspectos materiais e imateriais, sendo os primeiros constituídos pelas mercadorias e pelo local onde está instalada a empresa, e os segundos constituídos por marcas e patentes, lay-out e know-how, dentre
outros229”.
Portanto, compras realizadas em estabelecimentos virtuais podem ser entendidas como feitas fora do estabelecimento comercial do fornecedor, restando caracterizada a fragilidade do consumidor frente às práticas comerciais do meio digital e a aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor para compras efetuadas via Internet.
Em que pese a existência de posicionamento diverso em relação à possibilidade de aplicação do direito de arrependimento no comércio eletrônico, compartilhamos do entendimento de que o direito de arrependimento é aplicável aos contratos de consumo realizados pela Internet, já que há uma relação contratual a distância, na qual o consumidor digital fica exposto a diversas técnicas agressivas de venda. Quando o consumidor adquire um produto pela Internet, o que ele tem em sua mente é apenas uma simples imagem do que está comprando, ou seja, não há como analisar se aquele produto é realmente o que deseja. A tela de um computador, muitas vezes, pode ser obscura o suficiente para confundir a percepção do consumidor, não sendo possível definir alguns detalhes quanto ao produto, como por exemplo, seu tamanho, cor, textura, peso, dentre outras. Portanto, há uma diferença gritante entre irmos a um estabelecimento comercial ou visitarmos um site de compras na Internet. Nas palavras de Maria Eugênia Reis Finkelstein:
O Código de Defesa do Consumidor prevê duas hipóteses em que o consumidor goza do direito de arrependimento: na compra por impulso, quando é abordado por vendedores ambulantes fora do estabelecimento comercial, em casa, quando o consumidor está sujeito a técnicas agressivas de vendas, dando-lhe um prazo de reflexão para decidir se realmente quer aquele bem ou serviço que contratou; ou no caso de compras a distância, realizadas pelo telefone, em que o consumidor não tem contato como o bem
229 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio Eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro:
ou não tem possibilidade de negociar os serviços que deseja. Aqui se enquadram as compras realizadas pela Internet230.
Assim também tem sido o entendimento dos tribunais brasileiros231 e do Superior
Tribunal de Justiça:
Administrativo. Consumidor. Direito de arrependimento. Art. 49 do CDC. [...]. 2. O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias ("período de reflexão"), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. 3. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. 4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (Internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. 5. Recurso especial provido. (REsp 1340604/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013).
230 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio Eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Elesier, 2011, p. 253.
231 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. COMPRA
PELA INTERNET. CANCELAMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO. AGRAVO RETIDO. Recurso conhecido, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade. Desprovido, no mérito, para que seja mantida a ordem liminar. LEGITIMIDADE PASSIVA. Conforme a jurisprudência desta Corte, a administradora do cartão de crédito, caracterizando-se como fornecedora, responde objetivamente pelos danos causados à consumidora, nos termos do art. 14 do CDC.DIREITO DE ARREPENDIMENTO. Nos termos do art. 49, do CDC, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar da respectiva assinatura, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial. Deste modo, impõe-se a manutenção da sentença apelada, para que a autora seja reembolsada dos valores que permaneceram sendo descontados nas faturas do seu cartão de crédito. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70061954004, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 22/10/2014). APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSUMO. AGÊNCIA DE VIAGENS. PACOTE DE TURISMO. NEGOCIAÇÃO PELA INTERNET. CONTRATO À DISTÂNCIA. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. APLICABILIDADE. FORMAÇÃO DO CONTRATO. APERFEIÇOAMENTO COM A ACEITAÇÃO. Aplica-se à contratação feita por via de telefone e por meios eletrônicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao consumidor um período de reflexão e a possibilidade de se arrepender, sem ônus, obtendo a devolução integral de eventuais quantias pagas. O prazo de arrependimento tem início com a formação do contrato ou com a entrega do produto ou serviço. Quando a formação se desdobra em diversas fases, tendo início com tratativas preliminares que resultam em proposta do prestador de serviços, somente com a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de aderir à oferta, pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente declaração de aceitação dos termos propostos, considera-se que a aquiescência doconsumidor e, conseqüentemente, o aperfeiçoamento do vínculo, ocorreram com o depósito do sinal.” (TJMG -
Apelação Cível n° 1.0024.05.704783-9/002 – Comarca de Belo Horizonte - Rela. Exmª. Srª. Desª.
Vale destacar que o Código de Defesa do Consumidor não faz nenhuma ressalva ou exceção em relação aos produtos que poderiam ser objeto do direito de arrependimento, levando ao entendimento de que o direito de arrependimento é aplicado a toda e qualquer compra realizada fora do estabelecimento comercial. No entanto, diante do crescimento do comércio eletrônico e a variedade de produtos ofertados na Internet, vem se questionando a aplicação desse direito de arrependimento sem restrições de qualquer tipo no tocante à aquisição de bens incorpóreos pela Internet, uma vez que, com um simples click, o consumidor já teria consumido por completo esses produtos e o fato de se arrepender no prazo de sete dias causaria enormes prejuízos aos fornecedores. Citamos como exemplo produtos ou serviços que são acessados e adquiridos pelo consumidor por meio de download, tais como livros, músicas, filmes, jogos, cursos, dentre outros. Podemos dizer que nessas ocasiões o consumidor se encontra na mesma posição se a aquisição acontecesse em um estabelecimento físico, não existindo, portanto, elementos adicionais que pudessem influenciar na decisão de compra.
O cancelamento da compra decorrente do exercício do direito de arrependimento pelo consumidor deve implicar o retorno ao status quo ante, de modo que o fornecedor possa comercializar novamente o produto devolvido. No entanto, o direito de arrependimento no caso de produtos adquiridos por meio de download, como, por exemplo, músicas, filmes, livros, jogos, cursos, etc., geraria certo desequilíbrio da relação de consumo.
Ao fazer o download de uma música, um jogo, um livro, com a finalização do download, o consumidor já teria consumido por completo o produto, sendo que, ao final de sete dias, tanto a música, quanto o jogo e o livro já poderiam ter sido utilizados na sua totalidade e ainda o consumidor teria até a possibilidade de copiar o arquivo, de modo que, nesse caso, o arrependimento pode ser uma brecha para que o consumidor fique com o produto e ainda receba seu dinheiro de volta. Assim sendo, os fornecedores vêm defendendo que não deveria existir a possibilidade de devolução dos produtos nesses casos como uma forma de flexibilização do direito de arrependimento, já que o consumo desses produtos é imediato.
Além disso, os fornecedores desses produtos adquiridos por meio de download alegam que o consumidor tem pleno acesso a todas as informações de que precisa antes de adquirir esses produtos, podendo ouvir um trecho da música antes de baixá-la ou ler a resenha do livro antes de adquiri-lo. De outro modo, não se justificaria nessas situações o direito de arrependimento. Neste sentido, convém mencionar o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho.
De um modo geral, o art. 49 do CDC pode ser aplicado ao comércio eletrônico sempre que houver menos informações sobre o produto ou serviço a adquirir nesse canal de venda do que no comércio físico. Quer dizer, não há direito de arrependimento se o consumidor puder ter, por meio da Internet, rigorosamente as mesmas informações sobre o produto ou serviço que teria se o ato de consumo fosse praticado no ambiente físico e não no virtual. Quer dizer, se o site permite ao consumidor ouvir as faixas do CD e apresenta todas as informações constante da capa e contracapa (isto é, franquia rigorosamente tudo a que teria acesso o mesmo consumidor se estivesse examinando o produto numa loja física), então não há razões para reconhecer o direito de arrependimento232.
Além dos casos acima citados, Fábio Ulhoa Coelho entende também, como exceção ao direito de arrependimento, as operações financeiras realizadas por meio de
Internet-banking, como aplicação em fundo, transferência de numerário ou
contratação de empréstimo. “Não é razoável supor que 7 dias depois o consumidor pudesse unilateralmente desfazer a operação apenas porque se arrependeu do ato
praticado.”233
No entanto, a verdade é que o Código de Defesa do Consumidor não fez nenhuma ressalva ou exceção ao direito de arrependimento, sendo, portanto, aplicável para qualquer produto ou serviço adquirido fora do estabelecimento comercial. Verifica-se que, apesar de não dispor de forma específica sobre comércio eletrônico, até mesmo porque, na época de sua elaboração, sequer se cogitava acerca dessas inúmeras transações via eletrônica. Assim, tem-se que o Código de Proteção e
232 COELHO, Fabio Ulhoa. Direitos do consumidor no comércio eletrônico. 2006. Disponível em
http://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/artigos/doutrina/63-direitos-do-consumidor-no-comercio- eletronico. Acesso em: 15 jan. 2015.
233 COELHO, Fabio Ulhoa. Direitos do consumidor no comércio eletrônico. 2006. Disponível em
http://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/artigos/doutrina/63-direitos-do-consumidor-no-comercio- eletronico. Acesso em: 15 jan. 2015.
Defesa do Consumidor aplica-se perfeitamente às relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente virtual.
Entretanto, visando contemplar as transações eletrônicas, o Decreto n. 7.692/2013, em seu artigo 5°, também cuidou de regulamentar o direito de arrependimento, previsto no Código de Defesa do Consumidor, para o comércio eletrônico:
Art. 5º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela
mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.
§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos
contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.
§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado
imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:
I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou
II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.
§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do
recebimento da manifestação de arrependimento.
É necessário destacar que, assim como estabelece o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, o prazo de arrependimento para as compras realizadas no comércio eletrônico também é de sete dias. Período esse concedido aos consumidores como um prazo de reflexão para as compras realizadas fora dos estabelecimentos comerciais do fornecedor, conforme já visto neste trabalho.
O Decreto do comércio eletrônico prevê que o fornecedor deve deixar expressa a forma e os meios dos quais dispõe para que o consumidor possa exercitar seu direito de arrependimento. Ademais, dispõe que o consumidor sempre deverá ter a opção de exercer o direito de arrependimento pela mesma ferramenta que utilizou para a contratação. Portanto, o fornecedor do comércio eletrônico deve disponibilizar um instrumento para viabilizar o direito de arrependimento nos seus sítios eletrônicos que possibilitem o consumidor exercer seu direito também pela via eletrônica.
Além disso, o decreto incorporou o posicionamento da jurisprudência no que diz respeito à rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor,
quando exercido seu direito de arrependimento em relação ao contrato principal. Uma vez exercido o direito de arrependimento, implica o dever para o fornecedor de comunicação imediata do arrependimento à instituição financeira que tenha provido o meio de pagamento ou a administradora do cartão de crédito, para assegurar a devolução imediata dos valores pagos, devidamente atualizados, bem como a devolução os demais valores pagos, sem exceção, incluindo o valor de transporte, frete de devolução e impostos. O objetivo deste mecanismo é evitar o lançamento da despesa na fatura do cartão de credito do consumidor ou possibilitar o estorno do valor já lançado, sem acarretar ônus para o consumidor.
Conforme se depreende da leitura do artigo 5°, já transcrito, os fornecedores que ofertam produtos e serviços no comércio eletrônico devem informar ostensivamente os meios adequadas para o consumidor exercer seu direito de arrependimento e disponibilizar ferramentas eficazes que viabilizem o exercício do direito de arrependimento oferecendo a possibilidade de uso dos mesmos mecanismos empregados para a contratação. De outro modo, o fornecedor deve disponibilizar a opção de cancelamento da compra, em função do direito de arrependimento, pela mesma ferramenta utilizada para a realização compra, sem prejuízo de outras formas. Portanto, no caso de venda pela Internet, o cancelamento da compra pela via eletrônica deve estar disponível caso o consumidor que deseje fazer uso do direito de arrependimento.
Além disso, a norma prevê que o consumidor deve ser ressarcido de todos os valores incorridos na contratação, sendo de responsabilidade do fornecedor assumir os custos da devolução do produto, o que faz parte do risco dos negócios realizados pela Internet.
Por fim, o decreto estabelece no §4° do artigo ora em análise, a obrigação do fornecedor confirmar imediatamente ao consumidor o recebimento da manifestação do direito de arrependimento. Considerando que o consumidor pode exercitar seu direito de arrependimento por meio eletrônico, a resposta do fornecedor deverá ser praticamente simultânea, para cumprir o estabelecido na nova regra.
Conforme resume a Nota Técnica da SENACON, o exercício pelo consumidor do direito de arrependimento implica: “rescisão do contrato principal e dos acessórios e
conexos; devolução imediata dos valores pagos; a contagem do dies a quoinicia-se
na data que é mais favorável – assinatura ou recebimento do produto;
responsabilidade do fornecedor pelo frete da devolução”234.
Resta importante esclarecer que o consumidor deve devolver os produtos sem uso e em perfeitas condições que permitam sua revenda posterior, sem perda de valor. O espírito do artigo 5° do referido Decreto não é de dar a oportunidade ao consumidor de usar o produto e depois desistir, mas sim de ver o produto de perto, da mesma forma que ocorre em uma loja física e, se o produto não corresponder ao que esperava, desistir da compra.
Destaca-se, ainda, que a inobservância das condutas descritas no Decreto 7.692/2013 ensejará aplicação das sanções previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: multa; apreensão do produto; cassação do registro junto ao órgão competente; proibição de fabricação; suspensão temporária de atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença do estabelecimento ou atividade; interdição, total ou parcial, de estabelecimento, obra ou atividade; intervenção administrativa ou imposição de contrapropaganda.
Por fim, cumpre destacar que Decreto n. 7.692/2013 reproduz textualmente diversas disposições do Projeto de Lei do Senado Federal n. 281/2012, que versa sobre os contratos de consumo na Internet, o qual veremos mais adiante. Segundo Bruno Miragem, a reprodução pelo Decreto de grande parte do texto do Projeto de Lei n. 281/2012, em primeiro lugar, atesta a necessidade de disciplina de aspectos do comércio eletrônico de consumo e a ponderação com o qual o legislador deve
234 BRASIL. Ministério da Justiça. Secretaria Nacional do Consumidor. Nota Técnica n.
40/CGEMM/DPDC/SENACON/2013. 11 set. 2013. Disponível em: < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_consumidor/SENACON/SENACON_NOTA_TECNICA/ Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%2040%20-%20analise%20Dec%207962.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2014.
intervir neste domínio de atuais e intensas transformações frentes às inovações
decorrentes da permanente evolução tecnológica235.
Em relação ao direito de arrependimento, merece destaque o prazo adotado a respeito da matéria na União Europeia. A Diretiva 2011/83/EU, sobre os direitos dos consumidores, já analisada neste trabalho, prevê no seu artigo 9º, o direito de retração que permite a rescisão unilateral do contrato celebrado à distância ou fora
do estabelecimento comercial, o qual deve ser exercido no prazo de 14 dias236.
Ressalta-se que não há necessidade de indicação do motivo do arrependimento e o consumidor não pode ser onerado além dos deveres previstos na diretiva, quando exercido o seu direito de arrependimento. Além disso, a norma estabelece que o consumidor responde por eventuais depreciações do bem.
Interessante notar a diferença no prazo para manifestação do direito de arrependimento previsto na legislação brasileira, qual seja 7 dias, e o previsto na diretiva europeia, que estabelece o prazo de 14 dias para reflexão do consumidor.
235 MIRAGEM, Bruno. Aspectos característicos da disciplina do comércio eletrônico de consumo.
Comentários ao Dec. 7.962, de 15.03.2013. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, n. 86, p. 287-300 mar./ abr. 2013, p. 299.
236 Artigo 9, da Diretiva 2011/83/EU: Ressalvando os casos em que se aplicam as exceções previstas
no artigo 16.o, o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para exercer o direito de retractação do
contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem incorrer em quaisquer custos para além dos estabelecidos no artigo 13.o,
n.o 2, e no artigo 14.o.
2. Sem prejuízo do disposto no artigo 10o,, o prazo de retractação referido no n. o 1 do presente