PARTE 3 – ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS
3.4. P ROVISÃO P ARA R ESCISÃO
3.4.5. Implicações da Lei 12.506/2011 no cálculo do aviso prévio trabalhado/indenizado
Em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei 12.506, que dispõe sobre a concessão
do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado na empresa, nos seguintes
termos:
LEI 12.506/2011
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
O mapa apresentado a seguir, baseado na Nota Técnica 184/2012, expedida pela
Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, explicita o tempo de
serviço na empresa (em anos) e o aviso prévio a que tem direito o empregado (em dias).
Tempo de Serviço na Empresa
(em anos) Aviso Prévio Proporcional (em dias)
Até 1 ano 30 1 33 2 36 3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 8 54 9 57 10 60 11 63 12 66 13 69 14 72 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90
Quais são as consequências da nova Lei no que diz respeito ao cálculo do aviso prévio
trabalhado e do aviso prévio indenizado na planilha de custos e formação de preços?
Impende destacar que nada muda com relação ao valor da despesa relativa ao aviso
prévio no primeiro ano de vigência do contrato administrativo, porquanto a Lei
12.506/2011 manteve o prazo de 30 dias previsto no art. 487, II, da CLT, para o empregado
mensalista – direito agora estendido ao empregado que recebe salário por quinzena.
Entendemos, ademais, que a Lei estabelece prazos mais elásticos de comunicação da
rescisão do contrato de trabalho (aviso prévio), nada significando em termos remuneratórios
para o empregado, salvo na hipótese de aviso prévio indenizado.
Assim, no tocante ao aviso prévio trabalhado, entendemos que, por ocasião da
renovação do contrato – por mais um período de 12 meses –, o valor desse item na planilha
deverá ser drasticamente reduzido, passando a corresponder a apenas 3 dias de acréscimo
no prazo para concessão do aviso prévio. Isso porque, durante o período de cumprimento do
aviso prévio trabalhado, o trabalhador tem direito a jornada diária reduzida em duas horas
(art. 488, parágrafo único, CLT).
Em decorrência da nova regra, o contratado tem direito de ser remunerado pela
Administração contratante para fazer face aos custos com aviso prévio de 30 dias, no
primeiro ano de vigência do contrato de trabalho e 3 dias para cada ano subsequente.
Entretanto, o TCU tem entendido (equivocadamente, a nosso sentir) que, ao fim do
primeiro ano do contrato, o custo com 30 dias de aviso prévio trabalhado, relativamente à
totalidade do pessoal contratado para executar os serviços, já terá sido completamente pago
pela Administração contratante – porquanto os trabalhadores farão jus a apenas 30 dias de
aviso prévio, caso sejam demitidos –, conforme tem entendido o TCU.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO]
41. No item 3.28 do relatório (peça 24, p. 31), a fiscalização entende indevida a cobrança das seguintes parcelas que deveriam ter sido excluídas dos contratos após o período de um ano: depreciação de bens permanentes (no Contrato DG/76/2012 - vigilância) e provisão para aviso prévio trabalhado (nos Contratos DG/76/2012 - vigilância - e DG/145/2010 - limpeza).
42. Todavia, a unidade técnica não apresentou adequadamente os critérios e fundamentos para o referido achado, indicando apenas a legislação atinente ao instituto da repactuação contratual. De outros trabalhos realizados no âmbito desta mesma FOC podemos extrair que:
a) com relação à parcela da provisão para aviso prévio, sua inclusão após 12 meses de contrato está em desacordo com a posição deste Tribunal constante do Acórdão 3.006/2010-Plenário (conforme instrução do TC-022.395/2014-8, que fundamentou o Acórdão 1.520/2015-Plenário); e
b) com relação à parcela de depreciação de bens, há contratos em que a proposta das empresas indicam que a depreciação deveria ser integral após 12 meses, o que obstaria a
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repactuações/prorrogações (conforme instrução do TC-023.204/2014-1, que
fundamentou o Acórdão 2.749/2015-Plenário). [...]
44. Da mesma forma, ainda que já exista posicionamento anterior deste Tribunal, proponho que também seja realizada oitiva prévia da Ceron e das empresas signatárias do Contrato DG/145/2010 e do Contrato DG/76/2012 acerca da manutenção da parcela de aviso prévio após 12 meses de execução das referidas avenças.
[ACÓRDÃO]
9.3. com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva da Ceron e da empresa contratada por meio do Contrato DG/145/2010 a respeito da inclusão na planilha de custos e formação de preços (PCFP) das seguintes parcelas: [...]
9.3.2. Aviso Prévio Trabalhado, após 12 meses de contrato, em desacordo com o Acórdão TCU 3006/2010 – Plenário, item 9.2.2;
(Acórdão 378/2016 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO]
2. Inicialmente, dentre outras apurações, foi constatada a necessidade de promover a repactuação do contrato 174/2006 a fim de adequar a planilha de custos do serviço contratado em relação à reserva técnica, ao aviso prévio trabalhado e às taxas de administração e lucro (respectivamente, itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 do Acórdão 3.006/2010- TCU-Plenário).
3. Posteriormente, por meio do Acórdão 2.308/2014-TCU-Plenário, este Colegiado, em meio a outras providências, tornou insubsistente o item 9.2 do Acórdão 3.006/2010-TCU- Plenário, motivo pelo qual determinei à Secex-RJ que promovesse nova instrução dos autos, com a necessária oitiva do órgão contratante e da empresa contratada. Portanto, está em apreciação nesta assentada a reanálise de eventuais irregularidades na planilha de custos do serviço contratado, objeto do precitado item.
4. Após a análise das oitivas em razão dos indícios apontados nos autos, a unidade instrutiva coligiu que as justificativas apresentadas pelo Nerj/MS e pela empresa MGI não elidiram todas as irregularidades examinadas nesta representação. Diante disso, concluiu que: 1) a inclusão de reserva técnica sem justificativa razoável imporia a devolução integral dos valores atinentes a essa rubrica, pagos indevidamente; 2) a questão do aviso prévio trabalhado estaria resolvida, ante a repactuação consensual do contrato 174/2006; e 3) os excessos nos percentuais de lucro e de taxa de administração deveriam ser expurgados, com a devolução das quantias pagas indevidamente.
(Acórdão 3295/2015 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO]
41. No item 3.31, foi registrado que, no Contrato 47/2013 (prestação de serviços de limpeza), a provisão para aviso prévio trabalhado presente na planilha de custos e formação de preços não foi retirada após o primeiro ano de vigência contratual. Os referidos itens 7.2.2.1 e 7.2.2.2 da proposta de encaminhamento sugeriram, respectivamente, determinações para que o TRF 2ª Região adotasse medidas com vistas à alteração da planilha e à recuperação dos valores indevidamente pagos. Quanto ao Contrato 70/2013, a proposta é de que, após o primeiro ano de vigência, exclua da respectiva planilha de custos e formação de preços a parcela "aviso prévio trabalhado". 42. Considero apropriadas tais medidas destinadas à correção dos contratos, a fim de evitar a concretização de prejuízos ao erário, bem como à recuperação dos valores já pagos indevidamente. Às determinações sugeridas, em relação as quais promovo ajustes de redação, acrescento ressalva para que o TRF 2ª Região assegure aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:
9.2.1. no prazo de 60 (sessenta) dias, com fulcro na Constituição Federal, art. 71, IX, e assegurando aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa, adote as medidas necessárias à:
9.2.1.1. exclusão da parcela "aviso prévio trabalhado" após o primeiro ano de vigência contratual, da planilha de custos e formação de preços dos Contratos 47/2013 e 70/2013, conforme o previsto na Jurisprudência desta Corte (Acórdão 3006/2010-TCU- Plenário, item 9.2.2);
(Acórdão 3030/2015 – Plenário)
Vide, no mesmo sentido: Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2902/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2743/2015 – Plenário; Acórdão 2747/2015 – Plenário; Acórdão 2748/2015 – Plenário; Acórdão 1520/2015 – Plenário.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007 - Plenário;
(Acórdão 3006/2010 – Plenário)
Irregularidade não sanada, conforme Acórdão 1686/2013 - Plenário
Nesse sentido, a IN 02/2008 recomenda negociar com o contratado a exclusão dos itens
de custos integralmente amortizados no primeiro ano de vigência contratual.
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Art. 30-A ...[...]
§ 1º Quando da prorrogação contratual, o órgão ou entidade contratante deverá: [...]
II – realizar a negociação contratual para a redução/eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato.