O termo governança corporativa está comumente presente nas análises realizadas quanto às entidades fechadas de previdência complementar. Mais comum no cenário financeiro, o termo é utilizado como um sistema necessário, não somente nos ramos econômicos privados, mas também no setor público.
O intenso processo de desestatização, a abertura da economia brasileira ao modelo neoliberal e a participação das empresas nacionais no mercado de capital estrangeiro incentivaram fortemente a adoção de boas práticas de governança. Além desses fatores, a regulamentação e o aperfeiçoamento das práticas no Brasil foram aspectos decisivos, principalmente com a criação dos segmentos da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), a atualização da Lei das Sociedades Anônimas, a Resolução CMN nº 2.829/2001, a participação do BNDES no mercado, o Código de Boas Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) e as recomendações da CVM. Todos esses fatores serão analisados mais à frente.
Segundo Dean Paxon e Dean Wood, a “expressão governança corporativa refere-se às regras, procedimentos e administração dos contratos de uma empresa com seus acionistas, credores, empregados, fornecedores, clientes e autoridades governamentais”44.
Por sua vez, Andrei Schleifer e Robert W. Vishny, em uma análise mais econômica, definem a governança como “a forma pela qual os fornecedores de recursos financeiros para a empresa se asseguram de que terão retorno sobre seus investimentos”45. Trata-se, nessa perspectiva, da gestão de conflitos de agência, que são aqueles em que as partes detêm recursos desiguais, como no caso dos administradores do fundo de pensão e os participantes.
De acordo com o Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa, do IBGC, de 2004:
Governança Corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas
44 Dicionário enciclopédico de finanças. São Paulo: Atlas, 2001, p. 128.
46 de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade46.
Já para a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 1999, governança corporativa é o sistema segundo o qual as corporações são dirigidas e controladas. A estrutura da governança corporativa especifica a distribuição dos direitos e das responsabilidades entre os membros e participantes da corporação, tais como conselho de administração, diretores, acionistas e outros interessados, além de definir regras e procedimentos para a tomada de decisão em relação a questões corporativas47.
Vale acrescentar, ainda, que a Organização Internacional dos Supervisores de Fundos de Pensão (IOPS) conceitua a governança corporativa para fundos de pensão como a estrutura pela qual o corpo diretivo toma decisões relativas às atividades das entidades previdenciárias, abrangendo: (i) estrutura dos órgãos de governança (compreendendo base legal e segregação de funções); (ii) processo de tomada de decisão dentro do corpo diretivo (incluindo controles internos, gerenciamento de risco, funções de conformidade com a lei e estruturas de supervisão interna e políticas de alçadas); (iii) requisitos de habilidade e competência dos gestores; e (iv) entendimento que os gestores são responsáveis perante os investidores, principalmente os participantes e os beneficiários dos planos de benefícios, mas também frente aos empregados, conselhos supervisores, órgão de fiscalização e Estado48.
Inicialmente presente nos EUA, nos anos de 1990, com a governança corporativa buscava-se criar mecanismos que pudessem coibir os excessos das direções dos executivos de fundos de investimento, que, devido à ausência de fiscalização e instrumentos de controle, muitas vezes acabavam por agir sem a devida fundamentação. Dessa forma, a governança corporativa tem como linha condutora a inclusão do capital na gestão dos fundos, incentivando boas práticas, a partir de auditorias independentes e conselhos fiscais atuantes.
Afirmam Elismar Álvares, Celso Giacometti e Eduardo Gusso que, nos anos de 1990, os holofotes começaram a se voltar aos conselhos de administração, os quais passaram a sofrer pressão dos investidores institucionais e da mídia, tornando-se mais proativos e recebendo inúmeras ameaças de processos judiciais49.
46
Governança corporativa. São Paulo: IBCG, 2004. Disponível em:
<http://www.ibgc.org.br/inter.php?id=18161 /governanca-corporativa>. Acesso em: 12 mar. 2015.
47 PINHEIRO, Ricardo Pena. Transparência e desempenho. In: ______. Governança corporativa e os fundos de
pensão. São Paulo: ABRAPP, 2010. p. 36-45, p. 36. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_110 127-143006-241.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2015.
48 Ibidem, p. 37.
47 Ao se realizar um breve histórico acerca da governança corporativa no Brasil, nota-se que grandes alterações ocorreram no cenário econômico e culminaram na regulação da governança nos moldes que se tem hoje. Nas décadas de 1950 e 1960, destacava-se a figura do controlador familiar, sendo o principal gestor da empresa. Foi somente a partir dos anos de 1970 que apareceram os primeiros conselhos de administração, com certa autonomia e divisão de poder entre os acionistas e os profissionais de gestão50.
Com o advento da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a Lei das Sociedades Anônimas, iniciou-se o processo de divisão de poderes entre a diretoria e o conselho de administração, não podendo qualquer estatuto ir de encontro ao estabelecido em lei. A exemplo da divisão de poderes, estabelece o artigo 142 do referido diploma legal a competência do conselho:
Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; [...]
Além disso, o instrumento normativo em questão apresenta cinco linhas básicas de orientação: (i) proteção do acionista minoritário; (ii) responsabilização do acionista controlador; (iii) ampla diversificação dos instrumentos de fiscalização postos à disposição dos acionistas; (iv) diferenciação entre companhia aberta e fechada; e (v) definição dos interesses fundamentais que a sociedade anônima representa51.
Vale observar que os anos de 1980 mostraram a aparição dos fundos de pensão e o seu fortalecimento como um dos principais investidores do mercado financeiro mundial. Posteriormente, teve início um intenso processo de privatizações, dada a política neoliberal, o que acabou por gerar um forte controle acionário compartilhado.
Anteriormente à regulação ocorrida em 2001, as entidades fechadas de previdência complementar eram vistas como agentes passivos de financiamento dos setores econômicos
50 BORGES, Luiz Ferreira Xavier; SERRÃO, Carlos Fernando de Barros. Aspectos de governança corporativa
moderna no Brasil. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 12, n. 24, p. 111-148, dez. 2005, p. 120. Disponível em: <http://www.ppge.ufrgs.br/giacomo/arquivos/gov-corp/borges-serrao-2005.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2015.
48 brasileiros, incluído o governamental. As regras fixavam-se na gerência dos investimentos dos fundos, sem dar a devida atenção à performance e à capacidade de gestão dos administradores. Exemplo disso é a existência de um limite mínimo para o investimento em determinados ativos52. Era, de fato, uma política restritiva em detrimento da regulamentação de boas práticas de governança das empresas.
A falta de legislação e fiscalização dos cálculos dos passivos atuariais é mais um fator que contribuía para a despreocupação com a governança das empresas. Como afirma Ricardo Malavazi Martins:
A possibilidade de adiar, por anos, ajustes nos números dos passivos previdenciários permitia “flexibilidade” para os gestores de investimentos, que podiam também “adiar” a preocupação com o desenvolvimento a longo prazo das empresas investidas e, consequentemente, o seu padrão de governança corporativa53.
Com o advento das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001, foi dado o pontapé inicial para a modernização da regulamentação da gestão dos investimentos dos fundos de previdência complementar, introduzindo conceitos de gestão dos riscos e de responsabilidade do gestor.
A partir das duas leis acima citadas, a constituição das entidades fechadas de previdência complementar foi determinada com o conselho deliberativo e a diretoria executiva, como órgãos de gestão, e o conselho fiscal, como órgão de controle. O papel desses órgãos internos será descrito mais adiante.
Em 2001, ocorreu a reformulação da Lei das Sociedades Anônimas, e, em 2002, a CVM confeccionou a cartilha acerca da governança corporativa, com o foco nos administradores, conselheiros, acionistas controladores e minoritários e auditores independentes.
As principais transformações trazidas na Lei das Sociedades Anônimas foram: (i) a obrigatoriedade de o adquirente fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, assegurando o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle; (ii) o adquirente que elevar sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado, para aquisição da totalidade das ações
52 MARTINS, Ricardo Malavazi. Governança das empresas e a contribuição dos fundos de pensão no Brasil. In:
REIS, Adacir. (Org.). Fundos de pensão e mercado de capitais. São Paulo: Peixoto Neto, 2008, p. 169.
49 remanescentes no mercado, assim como no caso de fusão ou aquisição; (iii) os preferencialistas receberam o direito de eleger um membro no conselho de administração desde que representem, no mínimo, 10% do capital social; e (iv) o estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.
A Bolsa de Valores de São Paulo regulamentou segmentos especiais de listagem, passando a existir três segmentos diferenciados de governança: Nível 1, Nível 2 e Novo Mercado, atraindo mais ainda os investidores.
O segmento de Nível 1 caracteriza-se por uma maior transparência ao mercado e com melhorias no tocante à dispersão acionária, possuindo como práticas exigidas para a inserção das companhias neste nível: a manutenção de uma parcela mínima de ações em circulação, no montante de 25% do capital; a realização de ofertas públicas com o intuito de dispersar o capital; a melhoria nas informações divulgadas trimestralmente; e, por fim, a disponibilização de um calendário anual de eventos corporativos54.
Quanto ao segmento de Nível 2, as companhias se obrigam a cumprir o estabelecido no segmento de Nível 1 e obedecer ao seguinte conjunto de práticas de governança: mandato de um ano para o Conselho de Administração; publicação de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP; equiparação de condições dos acionistas detentores de ações ordinárias e dos controladores quando da venda do controle da companhia; direito de voto às ações preferenciais em alguns casos; adesão prévia à Câmara de Arbitragem nos casos de conflitos societários; e obrigatoriedade de ofertar as ações em circulação no caso de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação o Nível 255.
O público-alvo do segmento Novo Mercado são as empresas que almejam abrir seu capital, cabendo a elas não mais emitir ações preferenciais, que não dão direito a voto, focando apenas nas ações ordinárias.
A partir da década de 1990, os principais fundos de pensão iniciavam a implementação de práticas de governança corporativa, contando com o auxílio do IBGC e com a experiência prática adquirida na gestão de uma empresa. Ricardo Malavazi Martins discorre acerca da relação entre os fundos de pensão e a implementação das boas práticas:
54 SILVEIRA, Alexandre Di Miceli. Governança corporativa, desempenho e valor da empresa no Brasil. 2002.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2002, p. 37.
50 Diante de um passado inseguro para os minoritários do mercado acionário brasileiro, as regras do Novo Mercado da BOVESPA, lançadas em 2000, representaram uma significativa mudança de patamar dos parâmetros de comportamento empresarial considerados aceitáveis pelo mercado de capitais brasileiro. Geraram um benchmark a ser seguido por todas as empresas e se tornaram referência para os dirigentes dos fundos de pensão. No entanto, deve ser frisado que entre as grandes empresas listadas na BOVESPA poucas alçaram rapidamente ao “Nível 02” ou ao último estágio (Novo Mercado) sem a participação direta ou indireta relevante de fundos de pensão brasileiros no capital56.
Com o advento da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.829, de 30 de março de 2001, que estabeleceu as regras de aplicação dos recursos de entidades fechadas de previdência privada, as ações de emissão de companhias que adotam práticas diferenciadas de governança corporativa, como as regulamentadas pelo segmento Novo Mercado, ou Nível 1, ou Nível 2, de acordo com a regulamentação emitida pela Bovespa, podem ter maior participação na carteira de investimento dos fundos de pensão. Assim, com a Resolução CMN nº 2.829/2001, as entidades fechadas de previdência complementar assumiram um papel de ainda mais destaque no mercado de capitais brasileiro.
Cumpre notar que o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC lançou as primeiras recomendações sobre as boas práticas, introduzindo o conceito de governança corporativa. O código estabelece recomendações voltadas para o mercado de capitais, dividindo-as em seis temas: propriedade, conselho de administração, gestão, auditoria, fiscalização e ética57.
Fundado em 27 de novembro de 1995, o IBGC, sociedade sem fins lucrativos, tem o propósito de ser referência em governança corporativa, contribuindo para o desempenho sustentável das organizações e influenciando os agentes no sentido de maior transparência, justiça e responsabilidade.
No final de 2002, o BNDES, a partir do Programa de Incentivo à Adoção de Práticas de Governança Corporativa (PIAPGC), teve importante papel no impulsionamento das boas práticas de governança, ao oferecer condições benéficas de financiamento aos clientes que adotassem, voluntariamente, melhores práticas de governança corporativa. As empresas que aderissem ao programa receberiam um bônus de governança corporativa, o qual representava
56 Governança das empresas e a contribuição dos fundos de pensão no Brasil, p. 175.
57 INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código das Melhores Práticas de
Governança Coorporativa. São Paulo: IBGC, 2009, passim. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/Codigo_julho_2010_a4.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2015.
51 mais participação do BNDES no valor total do investimento, ampliação do prazo de pagamento e/ou diminuição do custo financeiro58.
Além disso, algumas regras foram adotadas no mesmo programa, para todas as empresas com faturamento líquido anual superior a R$ 100 milhões:
i) vedação de mútuo, aval ou garantia da controlada para o controlador, caso as companhias tivessem sócios diferentes; ii) apresentação de demonstrativos financeiros auditados por empresa cadastrada na CVM; iii) vedação de partes beneficiárias para empresas fechadas, como já é previsto em lei para as empresas abertas; iv) transparência nas transações com partes relacionadas, que deveriam ser descritas nos demonstrativos financeiros e praticadas nas condições de mercado, fazer parte dos objetivos de negócios da empresa e ser submetida ao voto de todos os acionistas em assembleia-geral, caso a empresa fosse aberta e os valores dos contratos fossem superiores a 10% do patrimônio líquido da empresa59.
Em 2004, com a Resolução nº 13 do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, foram regulamentados os princípios para controle interno, gerenciamento de riscos e prestação de contas dos administradores de entidades fechadas de previdência complementar. Determina o artigo 1º do referido instrumento normativo:
Art. 1º. As entidades fechadas de previdência complementar - EFPC devem adotar princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos adequados ao porte, complexidade e riscos inerentes aos planos de benefícios por elas operados, de modo a assegurar o pleno cumprimento de seus objetivos.
§ 1º. A EFPC deverá observar padrões de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e da própria entidade fechada de previdência complementar, no conjunto de suas atividades.
§ 2º. Poderá ser adotado manual de governança corporativa, que defina as relações entre órgãos estatutários da EFPC com participantes, assistidos, patrocinadores, instituidores, fornecedores de produtos e serviços, autoridades e outras partes interessadas.
Dada a presente regulamentação, o binômio independência/responsabilidade possibilita a atuação transparente e eficaz por parte dos gestores dessas entidades fechadas, atraindo cada vez mais os investidores e resguardando os interesses dos participantes.
Provando a necessidade e a relevância das boas práticas, tornou-se pulverizado o seu exercício entre os fundos de pensão, como demonstra Valdir Domeneghetti:
58 SILVA, Andre Luiz Carvalhal da; ZORMAN, Fernanda Farah de Abreu. Influência do BNDES na governança
das empresas brasileiras listadas. In: ENCONTRO DA ANPAD, 36., 2002, Rio de Janeiro. Anais... Rio de Janeiro: ANPAD, 2002, p. 5. Disponível em: <http://www.anpad.org.br/admin/pdf/2012_FIN1122.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2015.
52 Das 10 (dez) maiores EFPC – Fundos de Pensão em volume de ativos, com base no informe estatístico da MPS/SPC (posição dezembro/2007), À exceção da Fundação Banco Central de Previdência Privada (CENTRUS), da qual não se localizou (nas informações disponíveis ao público em geral) nenhum registro escrito referente a governança corporativa; sete possuem manuais de governança corporativa: A Fundação Forluminas de Seguridade Social (FORLUZ), a Fundação dos Economiários Federais (FUNCEF), a Fundação ItaúBanco (ITAUBANCO), a Caixa de Previdência dos Funcionário do Banco do Brasil (PREVI), a Fundação Petrobrás de Seguridade Social (PETROS) e a Fundação Sistel de Seguridade Social (SISTEL) A Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social (VALIA) trata do assunto em um link específico do seu site. Já a Fundação CESP (FunCESP) tem um manual de conduta, com algumas características de governança corporativa e o Fundo Banespa de Seguridade Social (BANESPREV), tem um código de ética60.
A confiabilidade na prática da boa governança vem acompanhada da precípua necessidade de um sistema legal eficiente. Sem ela, prevalece a fragilidade do cenário econômico. Nesse sentido, Andrei Shleifer e Robert W. Visny defendem que “as empresas da América Latina lidam com frágeis sistemas de governança e os financiamentos tendem a ser (supridos via mecanismos internos ou via bancos estatais)”61. Logo, os fundamentos para um mercado estruturado, com a utilização dos mecanismos de governança, passam por um forte sistema legal e grandes investimentos.
Adentrando o tema da abordagem legal para a governança corporativa, o respaldo jurídico ganhou tanta relevância no cenário financeiro que, segundo a linha de pesquisa apresentada por Rafael La Porta et al., determina a liquidez dos títulos não somente a partir do possível fluxo de recursos, mas sim a partir dos direitos que estão vinculados62. Essa linha teórica defende a importância dos direitos que, dentro do âmbito financeiro, são considerados poderes e devem ser garantidos pela justiça.
Alexandre Di Miceli Silveira afirma que, segundo a abordagem legal, “a proteção do investidor encorajaria o desenvolvimento dos mercados de capitais porque os investidores tendem a pagar mais pelos títulos quando são protegidos da expropriação, tornando mais atrativa a sua emissão por parte dos empreendedores”63.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa apresenta, em seu código, os princípios que regem as boas práticas de governança corporativa, quais sejam: (i) os direitos dos acionistas; (ii) tratamento equânime dos acionistas; (iii) o papel das partes interessadas; (iv) a divulgação e transparência; e (v) as responsabilidades do conselho64.
60 Gestão financeira de fundos de pensão, p. 118. 61 A survey of corporate governance, p. 770.
62 Law and finance. Journal of Political Economy, v. 106, p. 1113-1155, 1998, p. 1117. 63 Governança corporativa, desempenho e valor da empresa no Brasil, p. 44.
53 Os direitos básicos dos acionistas compreendem o direito de: garantir métodos seguros de registro da participação acionária; alienar ou transferir ações; obter informações relevantes sobre a empresa, oportuna e regularmente; participar e votar em assembleias gerais ordinárias; eleger conselheiros; e participar dos lucros da empresa. Os acionistas ainda têm o direito de participar das decisões, sendo informados de eventuais mudanças corporativas. Além disso, devem ter a oportunidade de participar efetivamente e votar nas assembleias gerais ordinárias, bem como ser informados sobre regulamentos e outros procedimentos internos, como informações sobre a agenda das assembleias65.
O dever de eficiência e transparência é vital para a atividade nos mercados acionários. É fundamental, dessa forma, a divulgação de normas e procedimentos regentes do controle acionário e sua transação, contendo, evidentemente, o informativo detalhado quanto ao caráter do negócio e suas especificidades, como o valor das transações.
Quanto ao tratamento equânime dos acionistas, o modus operandi da governança corporativa deve permitir que os acionistas tenham a oportunidade de obter efetiva reparação