Gerir um fundo de pensão é uma atividade que, em sua essência, envolve riscos que podem ou não ter relação direta com o processo de investimento. Trata-se de uma obrigação de meio, e não de resultado, uma vez que a aplicação dentro dos parâmetros legais e normativos da entidade não garantem a performance esperada.
Não se pode falar em malversação ou má utilização dos recursos simplesmente pelo fato de o investimento realizado no ativo não atingir o patamar desejado, cabendo ao dirigente cumprir com as regras de aplicação. Nesse sentido, vale destacar:
Explica-se: Caso o dirigente do Fundo de Pensão tenha percorrido todo o processo de investimento determinado pelos normativos da entidade e pelas regras dos órgãos reguladores, agindo como todo homem probo agiria na situação, e tendo analisado todos os riscos da operação, não há que se falar em malversação dos recursos na hipótese desse investimento não performar adequadamente. Mesmo porque todos os cálculos realizados pelos Fundos de Pensão levam em consideração um número determinado de aplicações arriscadas que podem não atingir o patamar de rentabilidade desejado ou até mesmo não ter rendimento algum, configurando a situação de default, que deve ser sempre considerada109.
É comum, nos casos de default nos investimentos, que se inicie uma busca pelos responsáveis, porém é difícil a tarefa de se distinguir um desempenho abaixo do esperado por motivos próprios da atividade do mercado financeiro, como a sua liquidez e o seu risco, de uma efetiva malversação dos recursos por falta de análise técnica dos riscos ou pelo não cumprimento do processo de investimento, com a omissão de controles internos efetivos para acompanhá-los.
Caso seja comprovada a malversação dos recursos, inicia-se o processo de responsabilização para tentativa de ressarcimento do fundo de pensão.
O Fundo de Pensão deve sim tentar recuperar o ativo, ou seja, ingressar com ações judiciais para cobrar a dívida do devedor do ativo e/ou executar as garantias reais ou fidejussórias que sempre devem acompanhar o ativo. Outra medida é a possibilidade do Fundo de Pensão ingressar com ações de ressarcimento contra o dirigente, caso seja comprovada a sua culpa na administração dos recursos da entidade. Esses
109 SANTOS, Fabiano Silva dos; MENINI, Lilian Castilho. A prudência na aplicação dos recursos das entidades
fechadas de previdência complementar. In: MARQUES, André Luiz; SILVA, Camila Pellegrino Ribeiro da Silva; PIERDONÁ, Zélia Luiza. Previdência complementar: panorama jurídico e desafios. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 101-102.
95 valores arrecadados devem ser vertidos para o Fundo e utilizados no pagamento dos benefícios previdenciários110.
Poderá, ainda, a PREVIC responsabilizar administrativamente os dirigentes do fundo de pensão por meio de multas e inabilitação até a intervenção ou liquidação extrajudicial da entidade.
O ressarcimento dos valores para cobrir o déficit do fundo de pensão não é tratado pela Lei Complementar nº 109/2001, especificamente quanto à malversação de recurso, mas o referido diploma legal admite que a patrocinadora deva encontrar meios de reverter uma situação de déficit, independentemente do motivo que o tenha ocasionado.
O artigo 13, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 determina a solidariedade entre o patrocinador e os planos de benefício, desde que expressamente prevista no convênio de adesão a ser firmado para a instituição do plano. Já o artigo 21 estabelece que o déficit nas entidades fechadas “[...] será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade [...]”.
Apesar de não impor um método para o equacionamento do valor, a Lei Complementar nº 109/2001 sugere as seguintes formas, no § 1º do artigo 21: aumento no valor das contribuições e instituição de contribuição adicional, ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
Caso a entidade recupere os recursos equivalentes ao déficit em consequência da apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, tais recursos devem ser utilizados para reduzir o valor das contribuições ou na melhoria dos benefícios.
Além disso, a responsabilidade dos patrocinadores na supervisão constante das atividades das entidades é expressa na Lei Complementar nº 109/2001, uma vez que os patrocinadores participam da composição da diretoria e do conselho deliberativo. Diferentemente do que ocorria com a Lei nº 6.435/1977, restou claro que a patrocinadora faz parte do sistema.
Tão forte é a responsabilidade das patrocinadoras que o parágrafo único do art. 63 da LC nº 109/01 estabelece que também sejam responsabilizados por prejuízos causados aos planos de benefício os administradores dos patrocinadores ou instituidores do plano. [...] Não existe uma única solução para esse tipo de situação, a própria LC nº 109 indica meios de equacionar os prejuízos. Dessa forma, por se
110 SANTOS, Fabiano Silva dos; MENINI, Lilian Castilho. A prudência na aplicação dos recursos das entidades
96 tratar de uma relação privada, é possível apresentar soluções, desde que não proibidas pela Lei e mediante supervisão do órgão regulador, que possam viabilizar a continuidade do plano mesmo após a constatação de déficit111.
A responsabilidade da patrocinadora não retira ou prejudica a independência jurídica entre ela e a entidade, mantendo-se a obrigação de acompanhar as atividades das entidades com diligência, para, caso necessário, atuar equacionando eventuais perdas dos ativos dos fundos de pensão.
A possibilidade legal de se contratar operações de resseguro ou criação de fundos de solvência mostra-se como importante mecanismo alternativo para a reposição de possível déficit, conforme dispõe o artigo 11 da Lei Complementar nº 109/2001, a saber:
Art. 11. Para assegurar compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos de planos de benefícios, as entidades de previdência complementar poderão contratar operações de resseguro, por iniciativa própria ou por determinação do órgão regulador e fiscalizador, observados o regulamento do respectivo plano e demais disposições legais e regulamentares.
Parágrafo único. Fica facultada às entidades fechadas a garantia referida no caput por meio de fundo de solvência, a ser instituído na forma da lei.
O interesse dos participantes deve ser resguardado a todo o momento. Tal fator motiva a busca por novas soluções que evitem e recubram o déficit atuarial das entidades por malversação dos recursos dos fundos de pensão.
A Lei Complementar nº 109/2001 estabelece, que diante da escolha do responsável pelas aplicações dos recursos dentro da diretoria executiva e a comunicação aos órgãos competentes, os demais membros da diretoria executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido. Sobre a responsabilidade dos dirigentes das EFPC, discorrer-se-á na subseção a seguir.