1.2 A previsão constitucional da previdência social
1.2.4 Princípios constitucionais da previdência complementar fechada
A Constituição Federal disciplina, em seu artigo 202, o regime de previdência complementar, trazendo os princípios e as disposições essenciais para a regulamentação do tema, que posteriormente foi disciplinado pelas já citadas Leis Complementares nos 108 e 109/2001.
Como a tradição constitucional brasileira optou por esse modelo de Carta Magna analítica e rígida, o texto constitucional aborda detalhes que poderiam ter ficado para a regulamentação legal, o que, de certa forma, acaba travando alguns aspectos que podem ser muito relevantes para o aprimoramento do sistema de previdência complementar.
Abaixo, transcreve-se o artigo 202 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, e, em seguida, serão abordados os principais princípios atinentes à previdência complementar fechada.
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
§ 1º. A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
30 § 2º. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.
§ 3º. É vedado o aporte de recursos à entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.
§ 4º. Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.
§ 5º. A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.
§ 6º. A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.
O modelo brasileiro de previdência privada é complementar ao regime geral da previdência social19, administrado pelo INSS, e a sua adesão é facultativa. Tem natureza jurídica privada e contratual, sujeitando-se ao regime jurídico de direito privado contratual, pois cada plano de benefício tem um regulamento próprio, sendo uma relação autônoma ao contrato de trabalho.
O caráter complementar da previdência privada abre a possiblidade para o trabalhador adicionar a sua renda na aposentadoria, atingindo um valor que lhe permita manter certo padrão de vida mais próximo possível ao padrão que possuía quando estava na ativa.
Já a autonomia permite que tanto o sistema de regime geral quanto o de previdência privada possam estruturar sistemas apartados, no sentido de um ser desvinculado do outro, atribuindo-se independência econômica e jurídica de um em relação ao outro.
Helga Klug Doin Vieira esclarece que “o caráter complementar não compromete a sua autonomia, uma vez que esta se refere a complementar, a aperfeiçoar o Sistema Previdenciário brasileiro, numa proteção ampla e completa”20.
O caráter facultativo da previdência complementar fechada deve-se ao fato de o trabalhador aderir a essa forma de previdência sem obrigatoriedade. Diferentemente do
19 Após as Emendas Constitucionais nos 20/1998 e 41/2003, também pode ser complementar aos regimes dos
servidores, nos termos dos §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.
20 O regime jurídico da previdência privada no sistema brasileiro de seguridade social. 2003. Tese (Doutorado
31 regime geral e dos servidores públicos, em que o Estado compulsoriamente obriga o trabalhador a contribuir.
Considerando a facultatividade, a forma de contratação não poderia deixar de ser outra, que não o contrato privado, regido pela autonomia da vontade. Assim, a relação previdenciária decorrente da previdência complementar se origina em um contrato civil especial, em que participante e EFPC possuem obrigações e direitos.
Ponto jurídico importante é o fato de a previdência complementar ser independente da relação trabalhista. Nos processos contenciosos de reclamação de benefício decorrente de previdência complementar, discutiu-se por anos a competência para o julgamento desse tipo de ação: se caberia à Justiça Trabalhista ou à Justiça Comum. Essa discussão foi finalizada após a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou o Recurso Extraordinário nº 586.453/SE, com acórdão publicado em 6 de junho de 2013, tendo concluído que a competência para julgar feitos envolvendo entidades de previdência privada é da Justiça Comum, tendo em vista a inexistência de relação trabalhista entre os beneficiários e a entidade21.
O exercício jurisdicional tem por função a reparação da situação em um estado não conflituoso, resolvendo os litígios e garantindo o cumprimento das obrigações. Nesse plano, não caberia ao Judiciário aplicar critérios da justiça comutativa para resolver conflitos
21 Ementa: Recurso extraordinário – Direito Previdenciário e Processual Civil – Repercussão geral reconhecida –
Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria – Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho – Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema – Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda – Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça Federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/2/13). 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. 2. Quando, como ocorre no presente caso, o intérprete está diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível, deve ele optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema. 3. Recurso extraordinário de que se conhece e ao qual se dá provimento para firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria. 4. Modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e a correspondente execução, todas as causas da espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até a data da conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do julgamento do presente recurso (20/2/2013). 5. Reconhecimento, ainda, da inexistência de repercussão geral quanto ao alcance da prescrição de ação tendente a questionar as parcelas referentes à aludida complementação, bem como quanto à extensão de vantagem a aposentados que tenham obtido a complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada sem que tenha havido o respectivo custeio. (STF. RE 586453/SE – SERGIPE. Rel. Min. ELLEN GRACIE. Rel. p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 20/02/2013. Publicação: 06/06/2013. Tribunal Pleno).
32 aparentemente individuais, mas que, na realidade, são questões plurilaterais, de caráter distributivo.
José Marcos Lunardelli aponta essa tendência enquanto uma disfunção do Judiciário, usando a súmula 289 do Superior Tribunal de Justiça como exemplo: “a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização”22. Afirma o autor que o aparente conflito individual, travestido de um problema de justiça retributiva, escamoteia um conflito distributivo plurilateral, pois a EFPP nada mais é do que uma ficção, que representa a associação de pequenas poupanças destinadas a constituir um fundo comum. Trata-se de um conflito entre o ex-participante e todos os demais participantes que permanecem no fundo, pois, ao fim e ao cabo, por força do princípio do mutualismo, todos os restantes serão chamados a arcar com o ônus23.
Dessa forma, caberá ao Judiciário aumentar o seu norte axiológico ao analisar as questões tocantes aos fundos de pensão complementares, necessitando de um preparo que vai além das informações obtidas na simples relação entre as partes. Como leciona Lunardelli, “[...] pois esses conflitos de natureza distributiva não são apropriadamente resolvidos pelas ferramentas analíticas e processuais atualmente disponível que foram forjadas, sobretudo, para dar conta de conflitos comutativos/retributivos”24.
Para manter o foco do presente trabalho, dar-se-á especial atenção ao princípio do equilíbrio financeiro, que pode ser traduzido como um conjunto de regras inseridas em diversos trechos tanto da Constituição Federal quanto das leis que regulamentaram a previdência complementar fechada.
É basilar do sistema de previdência complementar que este esteja alicerçado sobre a constituição de reservas que garantam o benefício contratado. Percebe-se, claramente, que o equilíbrio e a solvência dos planos de benefícios são preocupações centrais para a previdência complementar.
Conforme anotado por Daniel Pulino:
Nesse sentido então é que a Constituição Federal, levando em conta a natureza privada que marca o setor, estabeleceu que o regime de previdência complementar há de ser baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado,
22 O judiciário e os seus desafios no século XXI. In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão: aspectos jurídicos
fundamentais. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2009, p. 22.
23 Ibidem, loc. cit. 24 Ibidem, p. 23.
33 com o que induz fortemente capitalização como regime financeiro de sustentação do sistema privado, ao mesmo primordialmente25.
Nesse regime de capitalização, a correta gestão dos recursos aportados é que será responsável pelo pagamento futuro do benefício, ao qual farão jus, quando do preenchimento dos requisitos necessários para a sua fruição. Como se sabe, as contribuições aos fundos de pensão são paritárias entre empregados e empregadores, excetuando-se os ligados às entidades associativas. Essas contribuições formarão o montante que, devidamente rentabilizado (conforme cálculos atuariais adequados), irá compor a reserva matemática necessária para esses pagamentos.
Cumpre destacar, mais uma vez, os ensinamentos do professor Daniel Pulino:
[...] mas – é fundamental registrar – não se pode perder de vista que a capitalização das reservas atende, exclusivamente, ao objetivo de se poder, ao final, preservar o padrão econômico dos participantes – dentro evidentemente dos limites contratados. Há aqui, sem dúvida, um fim econômico social que se atinge por meio da capitalização (entenda-se: reunião de contribuições que formarão recursos a serem investidos em vista da obtenção de rentabilidade), e este fim consiste, exclusivamente, na preservação, em alguma medida (na medida contratada), do nível ou padrão de vida do trabalhador, participante do plano de benefícios, quando inativo26.
Diante dessas considerações, as entidades devem buscar meios que a façam preservar as reservas sob sua “guarda”, de forma que garantam o equilíbrio financeiro e atuarial para seus planos de benefícios.
Além desse relevante princípio, destaca-se, ainda, a regra insculpida no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, que assim estatui: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”.
A referida regra constitucional visa a restringir a concessão de benefícios sem que tenha existido a correspondente fonte de seu custeio. Essa regra garante a estabilidade do sistema de previdência complementar. Nesse sentido, cabe colacionar as lições da professora Zélia Luiza Pierdoná:
[...] no preceito constitucional em referência, que não há saída (prestações de saúde, previdência e assistência), sem que haja entrada (receitas que possibilitem os pagamentos das referidas prestações), ou seja, poderão ser criadas, majoradas ou estendidas prestações de seguridade social somente se houver recursos para tanto.
25 Regime de previdência complementar: natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades
fechadas, p. 289.
34 Isso significa que o sistema protetivo não proporcionará benefícios sem que haja contrapartida financeira27.
Se por um lado, a previdência complementar se sujeita a esses princípios específicos, que tratam da estrutura de funcionamento das entidades fechadas como um todo, há ainda outros princípios específicos, estabelecidos na legislação subsequente. O objetivo, neste estudo, será dar especial atenção aos princípios que norteiam os investimentos realizados pelos fundos de pensão.
A fim de que seja possível o pagamento dos benefícios contratados, já foi visto, acima, que é mister garantir o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos. Para tanto, deve o administrador buscar formas adequadas de rentabilizar tais recursos.
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2 O PAPEL DO ESTADO NA REGULAÇÃO DOS INVESTIMENTOS DAS EFPC
2.1 A importância da participação do Estado na regulação dos investimentos dos fundos