A Resolução CMN nº 3.792/2009 traça as diretrizes que devem ser observadas pelos administradores das entidades fechadas de previdência complementar na aplicação dos recursos que irão garantir o benefício de seus contribuintes. Dentre dessas diretrizes, destaca- se o contemplado no artigo 4º:
111 SANTOS, Fabiano Silva dos; MENINI, Lilian Castilho, A prudência na aplicação dos recursos das entidades
97 Art. 4º. Na aplicação dos recursos dos planos, os administradores da EFPC devem: I - observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência;
II - exercer suas atividades com boa fé, lealdade e diligência; III - zelar por elevados padrões éticos; e
IV - adotar práticas que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios.
Espera-se que os administradores de recursos zelem pelo patrimônio que administram, não só aplicando-o de maneira segura e calculando o risco/retorno, mas também que envidem esforços para buscar corrigir eventuais falhas em investimentos que, por uma série de fatores conjunturais, possam não estar “performando” da maneira esperada.
Em consequência dos atos de malversação dos gestores dos fundos de investimento, estabelece a Lei Complementar nº 109/2001 a possibilidade de ocorrência de responsabilidade civil e administrativa, presentes no Capítulo VII do referido diploma legal. A jurisprudência previdenciária já se manifestou nesse sentido:
45183.000040/2014-01 Entidade: ELETRA
Relator: Fernanda Mandarino Dornelas
EMENTA: 1 – A tipificação contida no art. 64 do Decreto 4.942/2003 também se aplica a fatos executados por gestores terceirizados quando o dirigente podia e devia controlar o atendimento à Resolução CMN 3.792/2009. 2 – Não preenchimento dos três requisitos necessários para a aplicação da previsão contida no 2º do art. 22 do Decreto nº 4.942/2003. 3 – Ilegitimidade passiva do dirigente que comprovadamente se encontrava ausente à época da autorização e execução da aplicação financeira tida como irregular, não podendo figurar como sujeito passivo do processo sancionador. 4 – Erro escusável na gestão de recursos financeiros, que não justifica a aplicabilidade de multa pecuniária, pelo princípio da razoabilidade. Recurso voluntário conhecido e provido parcialmente, para afastar a tipificação no art. 64 do Decreto nº 4.942/2003 e converter a pena de multa em penalidade de advertência, com fulcro no art. 65, inciso I, da Lei Complementar nº 109, de 2001, C/C art. 22, inciso I, do Decreto nº 4.942/2003.
A responsabilidade administrativa dos gestores dos fundos de pensão origina-se do poder de polícia do Estado, visando à proteção da seguridade dos participantes, conforme foi demonstrado.
Preceituam os artigos 65 e 66 da Lei Complementar nº 109/2001:
Art. 65. A infração de qualquer disposição desta Lei Complementar ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento: I - advertência;
II - suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;
98 III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e
IV - multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores, a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais.
§ 1º. A penalidade prevista no inciso IV será imputada ao agente responsável, respondendo solidariamente a entidade de previdência complementar, assegurado o direito de regresso, e poderá ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III deste artigo.
§ 2º. Das decisões do órgão fiscalizador caberá recurso, no prazo de quinze dias, com efeito suspensivo, ao órgão competente.
§ 3º. O recurso a que se refere o parágrafo anterior, na hipótese do inciso IV deste artigo, somente será conhecido se for comprovado pelo requerente o pagamento antecipado, em favor do órgão fiscalizador, de trinta por cento do valor da multa aplicada.
§ 4º. Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.
Art. 66. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo, na forma do regulamento, aplicando-se, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999.
As penalidades administrativas trazidas pela Lei Complementar nº 109/2001 são geradas em face da responsabilidade dos gestores das entidades de previdência complementar, em ordem crescente de gravidade. Em caso de reincidência, a multa deverá ser aplicada em dobro.
No caso específico das entidades fechadas de previdência privada, o Decreto nº 4.942/2003 regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar.
O processo administrativo aqui tratado é o instrumento destinado a apurar responsabilidade por ação ou omissão de pessoas físicas ou jurídicas em atuação, tendo início com a lavratura do auto de infração ou a instauração do inquérito administrativo, que, por sua vez, é consequência da intervenção ou em liquidação extrajudicial da entidade, em conformidade com o Decreto nº 4.942/2003.
É importante esclarecer que o processo sancionador brasileiro compreende um conjunto integrado de matérias, sendo-lhe aplicáveis os princípios da Penologia Criminal na análise dessa modalidade de função punitiva do Estado.
Logicamente, não se trata de uma identidade absoluta entre as normas de Direito Penal e as normas relativas ao Direito Administrativo Sancionador, mas deve-se considerar que existe um núcleo comum a esses dois ramos do Direito, o qual deve ser observado pelo Poder Público. Esse núcleo configura-se como um conjunto de princípios que garantem aos cidadãos a contenção do poder punitivo do Estado, mantendo incólume, por consequência, o Estado Democrático de Direito, em todas as suas nuances.
99 O auto de infração é o documento destinado ao registro de ocorrência de infração praticada no âmbito do regime da previdência complementar, devendo conter: local e data; identificação do autuado; descrição sumária da infração; os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias em que foi praticada; identificação da autoridade autuante com cargo ou função, número de matrícula e assinatura; e o prazo e local para apresentação da defesa.
O autuado poderá apresentar defesa à PREVIC, no prazo de 15 dias, contados da data do recebimento da notificação. Caberá recurso da decisão ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, com efeito suspensivo.
A motivação do ato administrativo constitui uma das características imprescindíveis à sua validade. Como afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro:
[...] é necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado112.
Em outras palavras, no uso do poder de polícia, a autoridade administrativa deve demonstrar a situação fática que suporta a aplicação da sanção, dentro dos limites e dos objetivos da ação fiscalizatória. Assim é que a Lei nº 9.784/1999 exige a identificação dos fatos, dos fundamentos e da motivação, nos processos que resultem sanções aos administrados: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com identificação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; [...]”.
A verificação concreta dos motivos alegados para a prática dos atos administrativos deu origem à Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual “os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos”, sendo necessária a “perfeita correspondência entre eles [motivos] e a realidade”. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido113.
O Decreto nº 4.942/2003 impõe as infrações e as penalidades de acordo com o previsto nas Leis Complementares nos 108 e 109/2001, estabelecendo ainda penalidades aplicáveis a casos específicos, como deixar de constituir reservas técnicas, provisões e fundos de conformidade com normas do CGPC; aplicar os recursos garantidores de reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com o estabelecido pelo CMN,
112 Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1990, p. 162.
100 deixar de contratar operação de ressegura quando for obrigado pela entidade; deixar de prestar à Secretaria de Previdência Complementar informações relativas ao plano de benefícios e à entidade dentro do prazo determinado; entre outros casos. As penalidades variam de multa entre R$ 10.000,00 e R$ 20.000,00, cumulada de suspensão ou inabilitação por até 10 anos. No regime de previdência complementar, desde que preservados os ativos garantidores e que não estejam presentes as agravantes contidas no artigo 23 do Decreto nº 4.942/2003, a atividade estatal fiscalizadora deve voltar-se não só para a punição, mas para a correção.
O Decreto nº 4.942/2003 pretende abranger o prejuízo final, quando efetivamente o participante, maior interessado da relação previdenciária, pode deixar de receber o benefício acordado.
Outro elemento que deve ser levado em consideração pela autoridade antes da penalização diz respeito à ausência de qualquer das agravantes elencadas no inciso II do artigo 23 do Decreto nº 4.942/2003: reincidência; cometimento de infração com a obtenção de vantagens indevidas, de qualquer espécie, em benefício próprio ou de outrem; e não adoção de providências no sentido de evitar ou reparar atos lesivos dos quais tenha tomado conhecimento.
O Decreto nº 4.942/2003 estabeleceu, no seu artigo 22, § 2º, o seguinte:
§ 2º. Desde que não tenha havido prejuízo à entidade, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante e não se verifique circunstância agravante prevista no inciso II do art. 23, se o infrator corrigir a irregularidade cometida no prazo fixado pela Secretaria de Previdência Complementar, não será lavrado o
auto de infração (grifos nossos).
Cabe notar que o comando que determina a não lavratura do auto, nas hipóteses previstas no § 2º do artigo 22 do Decreto nº 4.942/2003, não é ato discricionário do administrador público, mas sim ato vinculado. A autoridade não tem como afastar tal mandamento, sem que tenha justos e fundamentados motivos.
A responsabilidade pela malversação dos recursos recai no dirigente que tem a
expertise técnica em realizar o investimento, qual seja o administrador estatutário
tecnicamente qualificado (AETQ), responsável pela gestão, alocação, supervisão, controle de risco, acompanhamento dos recursos garantidores de seus planos e prestação de informações relativas à aplicação desses recursos.
101 Porém, essa atribuição específica não acarreta a responsabilização isolada, já que a decisão de investimento pode se dar por meio de uma reunião da diretoria executiva, ou seja, uma decisão colegiada.
Assim como a decisão do investimento é compartilhada, a responsabilidade também o é. Mas, na prática, o que se vê nas entidades são reuniões de diretoria conduzidas por Diretores Financeiros, que ao fim e ao cabo, por serem experts no assunto acabam por influenciar os demais diretores. Acredita-se que se a responsabilidade for atribuída apenas ao Diretor Financeiro, esse será muito mais prudente na tomada de decisão. Esse diretor continuaria sob a fiscalização do Conselho Deliberativo e Conselho Fiscal. Nas instituições financeiras que administram fundos de investimento, algo semelhante acontece. Tais diretores responsáveis pelos fundos de investimento são impedidos de decidirem questões relacionadas a outros assuntos e são totalmente responsáveis pelas suas ações enquanto administradores dos fundos de investimento114.
Quanto à possibilidade de responsabilização dos membros do conselho deliberativo, é necessário levar em consideração as funções legais e estatutárias dos seus membros, que têm a competência para a definição da política geral de administração da entidade e de seus planos de benefícios, de acordo com o que dispõe o artigo 13 da Lei Complementar nº 108/2001:
Art. 13. Ao conselho deliberativo compete a definição das seguintes matérias: I - política geral de administração da entidade e de seus planos de benefícios; II - alteração de estatuto e regulamentos dos planos de benefícios, bem como a implantação e a extinção deles e a retirada de patrocinador;
III - gestão de investimentos e plano de aplicação de recursos;
IV - autorizar investimentos que envolvam valores iguais ou superiores a cinco por cento dos recursos garantidores;
V - contratação de auditor independente atuário e avaliador de gestão, observadas as disposições regulamentares aplicáveis;
VI - nomeação e exoneração dos membros da diretoria-executiva; e VII - exame, em grau de recurso, das decisões da diretoria-executiva.
Parágrafo único. A definição das matérias previstas no inciso II deverá ser aprovada pelo patrocinador.
Da leitura da exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar nº 8/1999, que originou a Lei Complementar nº 108/2001, resta claro que a estrutura organizacional então proposta para as referidas entidades visava a segregar as atividades dos três colegiados – diretoria executiva, conselho deliberativo e conselho fiscal –, sendo certo que a administração da entidade é de responsabilidade da diretoria executiva, e não dos conselhos.
Veja-se, ainda, que pretendeu o legislador, reforçando a segregação de funções entre as instâncias deliberativas da entidade, deixar o processo decisório acerca das questões eminentemente técnicas nas mãos da diretoria executiva.
114 SANTOS, Fabiano Silva dos; MENINI, Lilian Castilho, A prudência na aplicação dos recursos das entidades
102 Tanto assim é que a própria Lei Complementar nº 108/2001 estipula os requisitos mínimos a serem atendidos pelos membros da diretoria executiva, quais sejam: comprovada experiência no exercício de atividade na área financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização, atuarial ou de auditoria; não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social, inclusive da previdência complementar ou como servidor público; e ter formação de nível superior.
Para reforçar esse caráter técnico da gestão, o Conselho Monetário Nacional alterou a Resolução nº 3.792/2009, por meio da Resolução nº 4.275/2013, para constar expressamente a necessidade de certificação técnica específica para os membros que atuam no processo de decisão em uma EFPC.
Art. 8º. A aplicação dos recursos dos planos da EFPC requer que seus administradores e demais participantes do processo decisório dos investimentos sejam certificados por entidade de reconhecida capacidade técnica. (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
§ 1º. O disposto no caput se aplica: (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
I - ao AETQ; (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
II - à diretoria-executiva; (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
III - à maioria dos membros do conselho deliberativo; (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
IV - aos membros dos comitês de assessoramento que atuem diretamente com investimentos; e (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
V - a todos os demais empregados da EFPC diretamente responsáveis pela aplicação dos recursos de que trata o art. 1º desta Resolução. (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
§ 2º. A partir de 31 de dezembro de 2014, os membros elencados nos incisos II, III e IV do § 1º terão prazo de um ano, a contar da data de nomeação, para obter a certificação. (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
§ 3º. A certificação prevista no caput deve ser renovada em periodicidade não superior a quatro anos, contados da contados da data da última certificação (Redação dada pela Resolução Bacen nº 4.275, de 31 de outubro de 2013)
Para os membros do conselho deliberativo, contudo, a mesma norma optou por privilegiar uma composição heterogênea, determinando que o colegiado seja composto por representantes dos participantes, dos assistidos e do patrocinador, em um modelo de gestão participativa.
Não há, nessa linha, qualquer exigência da norma aplicável acerca da formação técnica dos membros do conselho deliberativo. Em linhas gerais, pretendeu o legislador que as
103 entidades contem com uma estrutura que contemple instâncias deliberativas, sem que haja sobreposição de funções e confusão entre competências.
Da análise pura e simples das regras insertas na Lei Complementar nº 108/2001, é forçoso concluir que não é de competência dos membros do conselho deliberativo decidir acerca da seleção e da análise dos riscos de um determinado ativo financeiro.
É importante esclarecer que o artigo 19 da Lei Complementar nº 108/2001 define que a diretoria executiva é o órgão responsável pela administração da entidade, em conformidade com a política de administração traçada pelo conselho deliberativo.
Os administradores da entidade estão submetidos ao que determina a Lei Complementar nº 109/2001 em seu artigo 9º: “As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador”, bem como ao disposto no § 1º, segundo o qual, “A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”.
Logo, resta claro que os membros do conselho deliberativo não têm a atribuição da administração operacional e de seus investimentos, não possuindo a obrigação de certificação na área financeira, como é exigido para os administradores de investimentos.
Ressalta-se, dessa forma, a imensa dificuldade para o conselho opinar sobre os aspectos diretos e específicos dos investimentos da entidade, em função da especificidade do tema, da sua complexidade e por ser a competência da administração da entidade da diretoria executiva.
Observe-se que o artigo 63 da Lei Complementar nº 109/2001 estabelece que “Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar”.
A gestão dos recursos dos participantes é, em si, uma atividade de risco, que pode ocorrer contra os limites de investimentos ou de acordo de eles. Ainda assim, quando respeitados os mesmos limites, pode ocorrer infração, devido à apuração de déficit, considerando-se, assim, um risco desproporcional e fora da esfera volitiva do gestor. Portanto, a responsabilidade dos gestores das entidades deve ser subjetiva, pelos riscos que causarem por ação ou omissão.
Esse tipo de responsabilidade na qual a culpa não é comprovada deve ainda mais ser afastada quando o procedimento a ser enfrentado pelo conselheiro se encontrar na esfera do processo administrativo/auto de infração.
104 Inclusive assim já decidiu a Câmara de Recursos de Previdência Complementar:
A responsabilidade por infração administrativa na previdência complementar é subjetiva, com culpa presumida. Ausência de nexo causal entre a conduta dos membros do Conselho Deliberativo e a infração. Recurso provido (Processo nº
44000.002188/2009-42, 22ª Reunião Ordinária, de 29/02/2012) (grifos nossos)115.
Portanto, não basta a autuação pela falta de observância dos princípios estabelecidos no artigo 4º da Resolução CMN nº 3792/2009, por exemplo, devendo essas acusações serem comprovadas e a culpa individualizada, não cabendo a generalização das condutas.
Sobre o tema, cumpre ressaltar o entendimento de Adilson Abreu Dallari quanto à impossibilidade de se instaurar processo administrativo com acusação genérica:
Não é possível instaurar-se processo administrativo disciplinar genérico para que, no seu curso se apurar se, eventualmente, alguém cometeu falta funcional. [...]
Não é dado à Administração Pública nem ao Ministério Público, simplesmente molestar gratuitamente e imotivadamente qualquer cidadão por alguma suposta eventual infração da qual ele, talvez, tenha participado.
Vale também aqui o princípio da proporcionalidade inerente ao poder de polícia, segundo o qual só é legítimo o constrangimento absolutamente necessário, e na medida do necessário116.
Não há dúvidas de que, para se deflagrar qualquer procedimento punitivo, faz-se necessário, antes de qualquer coisa, formalizar-se uma acusação certa, precisa, delimitada, o que confere ao acusado a possibilidade de reunir todos os elementos para elaborar a sua defesa.
Ninguém deverá sofrer qualquer tipo de punição sem o devido processo legal, sendo assegurado a qualquer acusado em processo, judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.
O devido processo legal destina-se à proteção dos direitos fundamentais dos administrados e dos cidadãos, e volta-se à preservação do direito à propriedade e à liberdade, no momento da aplicação das normas sancionatórias.
Ainda há que se considerar que os fatos que determinam a sanção administrativa devem guardar proporcionalidade entre si: “As sanções devem guardar uma relação de proporcionalidade com a gravidade da infração”117.
115 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/1_130725-113740-060.pdf>. Acesso em: 5
ago. 2015.
116 Limitações à atuação do Ministério Público. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 38. 117 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, p. 826.
105 Nesse contexto, em que pese a especificidade do Decreto nº 4.942/2003, a Lei nº 9.784/1999, que disciplina as normas gerais dos processos administrativos no Brasil, fixou, expressamente, no caput do artigo 2º, o princípio da proporcionalidade e, no parágrafo único, inciso VI, vedou os excessos, impedindo a aplicação de sanção em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.