4. PRIVATIZAÇÃO COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
4.1 INEFICIÊNCIA ESTATAL E O PAPEL PRIVADO NA GARANTIA DA SAÚDE: O
Sob o prisma de toda a exposição precedente, resta imprescindível, ora, avançando-se na análise constitucional e antes de se adiantar ao exame dos planos de saúde e da regulação exercida pela Agãncia Nacional de Saúde Suplementar, tratar sobre um dispositivo constitucional de enorme valia, o qual, considerando a diretriz tendente à universalização do acesso à saúde, assim como, de outra banda, os desafios envolvidos na plena efetivação dos serviços de saúde pelo Estado, faculta à iniciativa privada a prestação da assistência à saúde, consoante se extrai da norma prescrita no artigo 199 da Constituição Federal, já exposto.
Nesses termos, afigura-se necessário reprisar que a relevância de referido mandamento constitucional decorre de todo o contexto histórico circundante à temática, eis que a própria realidade em redor da saúde pública, como já apreciado, encontra-se eivada de problemas e entraves à concreção e plena efetivação do direito constitucional respectivo, sendo a exploração dos serviços de saúde pelos particulares vislumbrada, destarte, enquanto um regime de cooperação entre os setores público e privado na busca de uma finalidade comum, qual seja a consecução dos direitos à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.
Tal previsão constituinte, incumbindo à esfera privada um papel subsidiário no cumprimento do direito à saúde, sobretudo no atual momento constitucional, apresenta-se de modo salutar, tendo em vista que os óbices que limitam a qualidade e a cobertura do setor de saúde pública não são se mostram de fácil superação pelo Estado, quer em razão da aplicabilidade plena e imediata das normas constitucionais que atribuem ao Estado a responsabilidade pela prestações afetas à maximização das condições de saúde, quer pela natureza deveras complexa e custosa dos serviços de saúde, os quais demandam altos dispãndios, uma vasta infra-estrutura e uma amplitude de cobertura regionalizada, estes, incompatíveis com as limitações orçamentárias, operacionais e físicas do setor público.
Em outras palavras, destaque-se que inúmeros são os empecilhos que acometem o Estado na seara dos serviços públicos e da assistãncia à saúde, inviabilizando o regramento constitucional que apregoa uma prestação universal e igualitária da saúde, buscando, com isso, consagrar efetivamente o acesso a saúde integral ao povo brasileiro. Daí, pode-se citar como obstáculos mais corriqueiros e preocupantes, entre outros: a inexistãncia de recursos
orçamentários à satisfação das necessidades sanitárias de toda a população; a burocracia e a corrupção em matéria de prestação de serviços públicos; a demora no acesso a consultas e tratamentos pelo Estado; a falta de estrutura hospitalar e equipe médica especializada.
Justamente como resposta ao quadro preocupante em que imergia a saúde pública, nos termos já delineados, destacara-se na conjuntura pátria, sobretudo a partir da década de 1980, a figura notável dos planos de saúde ofertados por segmentos privados159, os quais, em razão
da emergãncia de um neoliberalismo intenso e de um setor privado que almejava a saúde dos empregados com vistas à redução das faltas no trabalho e à maximização do rendimento e do lucro, passaram a complementar o setor público na prestação dos serviços de saúde, alçando, inclusive, o status de importantes instrumentos que, suplementares à atuação estatal, direcionam suas atividades rumo à efetivação do direito fundamental e social à saúde.
A partir da ineficiãncia do setor público em matéria de saúde, assim como dessa tendãncia privatista à prestação de serviços sanitários, fez por bem o Constituinte originário ao prever e legitimar a exploração e a realização da saúde por parte da esfera privada, conforme interpretação sistemática do capítulo constitucional da seguridade social e, notada e especificamente, dos artigos 197160 e 199161. Com esteio em tal inteligãncia, saliente-se que tal
faculdade conferida ao particular se enquadra, inegavelmente, enquanto uma concessão de serviço de utilidade ou relevância pública162 163 que se coaduna com os fundamentos da
159 “Imagina-se que a queda da qualidade na prestação dos serviços públicos de saúde durante a década de 1980 tenha contribuído de forma importante para o crescimento do potencial de expansão das empresas do setor supletivo, que passaram a estabelecer relações diretas com as empresas contratantes. Faveret e Oliveira (1990), assim como Médici (1991), argumentam que naquele período o processo de expansão da clientela no sistema público de saúde não foi acompanhado de um proporcional aumento dos recursos, fato que teria deteriorado ainda mais o sistema, impondo uma forçosa racionalização dos serviços com reflexos negativos sob sua qualidade e acessibilidade. Essa linha de argumentação, embora consistente, não esgota as possibilidades de explicação do crescimento do setor supletivo. Deve-se considerar, também, a participação ativa das operadoras de planos e dos estabelecimentos de saúde na reestruturação da oferta no segmento do mercado de assistãncia à saúde” (FARIAS; MELAMED, 2003. p. 590).
160 Constituição Federal, Artigo 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado ”. 161 Constituição Federal, Artigo 199, caput: “A assistãncia à saúde é livre à iniciativa privada”.
162 Destacando o enquadramento da assistãncia à saúde como um serviço público, importante salientar o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem serviço público seria: “toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – , instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo” (BANDEIRA DE MELLO, 2000. p. 575).
163 Sobre a relevância pública da assistãncia à saúde, elencada no art. 197 da CF, o Ministro da Suprema Corte, Celso de Mello esboça um raciocínio salutar: “Cumpre assinalar que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer
República e com os valores fundantes e princípios maiores da ordem econômica pátria.
Nesse diapasão, clara é a estrutura híbrida164 do direito sanitário no ordenamento
jurídico-constitucional brasileiro, o que é marcado, sobretudo, pela coexistãncia dos setores público e privado como atores na prestação e universalização dos serviços de assistãncia à saúde165. Dessa feita, assevere-se que, ao arrepio do que se deu em ordens jurídicas anteriores,
não houve qualquer tentativa, por parte da Assembleia Constituinte de 1988, de criar um sistema de saúde que fosse um monopólio indelegável do Estado, o que, em ocorrendo, inviabilizaria totalmente a universalização do acesso à saúde e retiraria sua eficácia plena, transformando-a em uma mera promessa constitucional166 desprovida de obrigatoriedade.
Outrossim, a própria configuração do sistema híbrido em comento, conforme entendimento expresso da Lex Mater, implica na adoção de um único regime jurídico constitucional, este, aplicável tanto aos entes públicos quantos aos privados na prestação de tal serviço de utilidade pública, isto é, quando no exercício da assistãncia à saúde. Tal é o que se dá uma vez que a própria concessão da exploração de tal setor à iniciativa privada se encontra inserida sob a mesma lógica e sob as mesmas seção e capítulo constitucional conferidos à seguridade social como um todo, o que inviabiliza qualquer interpretação que
outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituição, e que representa – como anteriormente já acentuado – fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de proteção à saúde, não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniãncia ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. [...]" (STF 175-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, voto do Min. Celso de Mello, 17-3-2010, Pleno, DJE de 30-4-2010). 164 Frisando a cooperação entre o público e o privado em matéria de saúde, Gregori dispõe: “O sistema de saúde
brasileiro se caracteriza por seu hibridismo, sendo marcante a interação entre os serviços públicos e a oferta privada na conformação da prestação de serviços de assistãncia à saúde, dando origem a dois subsistemas. De um lado, o subsistema público, que incorpora a rede própria e conveniada/contratada ao Sistema Único de Saúde, e, de outro, está o subsistema privado, que agrupa a rede privada de serviços de assistãncia à saúde e a cobertura de risco pelas operadoras de planos de assistãncia à saúde”. (GREGORI, 2008. p. 84).
165 Tratando do hibridismo público-privado na assistãncia à saúde, o Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, em voto proferido em sede de Recurso Extraordinário de sua relatoria, salientou: “O indivíduo tem liberdade para se utilizar, conjunta ou exclusivamente, do atendimento prestado pelo serviço público de saúde ou daquele disponibilizado por entidades particulares. Inexiste ofensa à Constituição no fato de o paciente, à custa de recursos próprios, complementar com o serviço privado o atendimento arcado pelo SUS” (RE 516.671-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-6-2010, DJE de 6-8-2010).
166 Acerca do direito à saúde como uma promessa constitucional, o Ministro do STF, Celso de Mello destaca: “O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. [...] O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (STF, ARE 685230 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 05/03/2013, DJE de 25-03-2013).
aplique aos serviços privados de saúde um tratamento menos estrito, capacitado ou qualificado que o atinente às prestações sanitárias desempenhadas pelo Estado167.
Dessa feita, a rigidez constitucional acerca do regime jurídico híbrido incidente sobre os serviços públicos e privados de assistãncia à saúde é expressamente repetido na própria legislação infraconstitucional. Nesse momento, merece destaque, pois, ainda que de modo superficial, haja vista não ser objeto específico do presente estudo, a tratativa conferida pela Lei de n. 8.080/1990, também chamada Lei Orgânica da Saúde – LOS, a qual, apesar de tratar, precisamente, do Sistema Único de Saúde, estabelece alguns regramentos aplicáveis os serviços privados, o que se denota, por exemplo, quando a mesma esboça uma definição do que seriam os serviços privados de assistãncia à saúde168, assim como no momento em que
aquela sujeita a iniciativa privada aos princípios éticos e às normas expedidas pelo SUS169.
Entretanto, apesar de todo o rigor e relevância jurídicos declinados à dinâmica da saúde prestada pela iniciativa privada, que em muito se aproxima das atribuições e objetivos das prestações e serviços de saúde ofertados pelo Poder Público, afigura-se de extrema importância destacar que o papel desempenhado pelo setor privado nesta área jamais pode se confundir, em todos os seus termos, com aquele exercido pelo Estado, devendo-se ter em vista, precipuamente, que tal incumbãncia se desenvolve, apenas, de modo subsidiário à atuação estatal, além do que as atividades prestadas pelo setor particular não tãm a mesma razão de ser daquelas oferecidas pelo Poder Público. Basta ressaltar, nesse sentido, que a iniciativa privada é predominantemente movida pelo auferimento de lucros, ao passo que o setor estatal é propelido e mobilizado com vistas à consecução do interesse público.
Em outras palavras, evidencia-se, quando do estudo do direito à saúde no sistema jurídico pátrio, que a atividade desempenhada pelo segmento privado rumo à prestação dos serviços de saúde goza de uma natureza apenas subsidiária e complementar à saúde ofertada
167 Sobre o regime constitucional híbrido de assistãncia à saúde, “É claro que suas diferenças e peculiaridades devem ser respeitadas, mas sempre tendo em vista que o interesse da coletividade, o bem comum que se pretende buscar com o fornecimento de serviços de saúde adequados, se sobrepõe aos interesses particulares, quaisquer que sejam eles; e, paralelamente, que o interesse social está acima do econômico. Não fosse essa a vontade do legislador Constituinte, teriam sido criados dois regimes para garantir, por um deles, a proteção à saúde, considerando-se a natureza e relevância desse direito individual e social; e, pelo outro regime, a prevalãncia do lucro – como bem maior definido. Mas, como é notório, a Constituição optou por uma única política para a condução da saúde no país” (CARVALHO; SANTOS, 2001. p. 338).
168 Lei n. 8.080/1990, Artigo 20: “Os serviços privados de assistãncia à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde”.
169 Lei n. 8.080/1990, Artigo 22: “Na prestação de serviços privados de assistãncia à saúde, serão observados os princípios éticos e as normas expedidas pelo órgão de direção do Sistema Único de Saúde (SUS) quanto às condições para seu funcionamento”.
pelo Poder Público através das políticas públicas. Nesse ponto, permite-se a ilação de que, na conjuntura nacional, as políticas públicas de saúde são consideradas a regra e a exploração da saúde pelo setor privado, por sua vez, a exceção, nos termos do que preceitua o princípio da subsidiariedade170. Isso é dizer, portanto, que os maiores instrumentos à efetivação do direito
social à saúde são aqueles implementados pelo Estado, sendo a atuação dos particulares, apenas e notadamente, um mecanismo adicional e maximizador das condições favoráveis de saúde, até mesmo em virtude de seu cunho elitizado e de sua acessibilidade deveras restrita.
Comparativamente nesse viés, relevante aduzir que a dinâmica verificada em matéria de saúde é bastante semelhante àquela atinente à educação, que, de igual modo, desenvolve-se à luz de uma cooperação entre os setores público e privado rumo à plenitude do direito social à educação e que envolvem peculiaridades e fins distintos afetos às prestações efetivadas pelo Estado e pelo particular. Emerge, nesse ponto, que a complementaridade do ensino privado171
se justifica pelo simples argumento de que o custeio e o acesso a instituições privadas de ensino é bastante restrito a uma parcela da sociedade, de modo que o foco central do direito social deve ser, pois, o acesso à educação pública e gratuita, sob pena de não se alcançar a universalização do direito à educação nem, tampouco, a qualidade do ensino ofertado.
Nessa esteira, verifica-se que, tal como ocorre no caso da educação, o regime de cooperação público-privada em matéria de efetivação do acesso à saúde mostra-se salutar numa perspectiva pátria concreta. À luz disso, extrai-se que os serviços de assistãncia à saúde fornecidos pelos particulares se mostram condizentes com a sistemática constitucional relativa à temática, colaborando com o Estado e empreendendo esforços positivos rumo à efetivação da saúde dos titulares deste referido direito fundamental, bem como indo em direção à consagração das diretrizes constitucionais em redor do direito social à saúde.
Com fulcro em tal raciocínio e, notadamente, alicerçando-se nas peculiaridades que
170 Sobre o princípio da subsidiariedade aplicável na cooperação público-privada em sede de realização do direito à saúde, merecem destaque as lições de José Alfredo de Oliveira Baracho, para quem, a compreensão mais significativa de subsidiariedade “se refere à idéia de supletividade. Absorve, simultaneamente, dois significados: complementariedade; suplementariedade. […] A idéia de complementariedade explica, de maneira ampla, a utilização feita em direito, da noção de subsidiariedade. […] De um lado está o poder público, cuja própria existãncia é um fato incontornável, qualquer que seja a teoria que pretenda explicá-lo. Do outro lado, estão as pessoas privadas, que em uma democracia que admite que elas possam, debaixo de certas reservas, agir livremente em todos os domínios. O direito público explica a intensidade de suas regras, ao passo que o direito privado aparece como complementar um do outro” (BARACHO, 1995. p. 42/43). 171 A relação de complementaridade entre a educação privada e o ensino público se aproximam bastante do caso
específico da cooperação consagrada no direito social à saúde, tendo em vista, notadamente, que a previsão de expansão do acesso ao ensino surgiu na época do Plano Nacional de Desestatização de Fernando Henrique Cardoso, gozando de um substrato idãntico à conjuntura da saúde, tendo em vista a sua emergãncia a partir da crise de financiamento do Estado e, especificamente, da ineficiãncia e das limitações orçamentárias do Estado em matéria de oferta de educação. A esse respeito, vide CÉZAR, 2014. p. 81/99.
distinguem os segmentos público e privado em sede do regime jurídico híbrido de realização do direito social à saúde, resta cediço que a dinâmica de funcionamento da saúde privada deve considerar, concomitantemente, a sua complementaridade diante dos serviços de saúde prestados pelo Poder Público, em face do princípio da subsidiariedade, assim como o seu papel rumo à maximização e efetivação do direito à saúde, em decorrãncia da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, e, ainda, a disciplina legal aplicável às relações privadas, de onde emergem, particularmente, os ramos do direito contratual e consumerista.
Justamente em razão de tal ordem de ideias, afigura-se de extrema relevância, ora, com vistas à percepção da dimensão da atuação da iniciativa privada na seara da concretização do direito à saúde e de alcance do desenvolvimento, bem como da consecução do equilíbrio na regulação do setor privado de saúde, o avanço ao exame da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e, posteriormente, à análise específica da saúde prestada pelo setor privado, adentrando, especificamente, no regime jurídico, na legislação aplicável aos contratos de planos de saúde e, ademais, no entendimento dos tribunais a respeito dos conflitos entre o pacta sunt servanda, de um lado, e os direitos à vida e a saúde, de outro.
4.2 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E