5. PAPEL REGULATÓRIO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
5.1 PLANOS DE SAÚDE E ANS: OBJETIVOS E AMBIENTE REGULATÓRIO
Antes de se adentrar no substrato da regulação econômica incidente sobre o segmento da assistãncia privada à saúde, afigura-se fundamental o tratamento dos alicerces que pautam o fenômeno regulatório no Estado Constitucional pátrio. A esse respeito, denota-se inicialmente que a modalidade de intervenção do Estado na economia materializada na regulação setorial constitui um mecanismo bastante recente no ordenamento jurídico brasileiro, eis que advindo notadamente das pautas neoliberais impingidas na Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, a qual, inegavelmente, alçou a livre iniciativa à condição de princípio fundamental da República265, assim como garantiu, entre seus artigos 170 e 181, a
ampla exploração da atividade econômica pelos particulares, podendo ser restringida única e exclusivamente em casos excepcionais e taxativos sendo, ainda, passível de uma regulação estatal voltada às funções precípuas de fiscalização, incentivo e planejamento setoriais266.
À luz da referida disciplina regulatória conferida pela Lex Fundamentalis vigente e tendo em vista, sobretudo, uma interpretação sistemática de todo o texto constitucional, este o qual, como adiantado, rompe com ambas as ideias absenteístas e intervencionistas dominantes em períodos e ordens jurídicas anteriores e passa a compartilhar, destarte, de um ideário neoliberal, inaugurando a qualidade de um Estado Mínimo, vislumbra-se que o novel fenômeno regulatório afigura-se, por excelãncia, um ponto intermediário entre uma economia totalmente independente e isenta de ingerãncias estatais e, de outra banda, um Estado intervencionista forte, de modo a almejar, notadamente, a consagração de uma autonomia privada equilibrada, livre, desenvolvimentista e, ademais, consentânea com os direitos e garantias fundamentais e com toda a disciplina consagrada na Constituição em vigãncia.
Em outras palavras e seguindo o mesmo raciocínio compartilhado em momento
265 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”. 266 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 174: “Art. 174. Como agente normativo e
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei”.
antecedente do estudo em questão, especificamente no que toca à necessária compactuação entre direitos e garantias jusfundamentais e a autonomia privada, denota-se que o Estado Regulador em apreço surge, indubitavelmente, como um instrumento nuclear no sentido da efetivação da unidade do sistema jurídico. Isso é dizer, pois, que, ao romper com os ideários puramente liberal ou intervencionista, o modelo de regulação estatal instaurado na Constituição de 1988 passa a adotar uma posição mais moderada e positiva, objetivando, concomitantemente, a preservação da livre iniciativa consagrada enquanto fundamento do Estado Neoconstitucional e, em igual proporção, o respeito maior às liberdades e direitos mais fundamentais inerentes aos polos envolvidos na relação jurídica de Direito Privado, tudo isso com vistas ao alcance do desenvolvimento e da harmonia do setor econômico.
Nesse diapasão, frise-se que o Estado Regulador consiste em uma tendãncia recente, decorrente de ideais essencialmente neoliberais e consagrados no atual momento do Estado Mínimo e de Direito, representando, pois, a superação das funções estatais clássicas, as quais restaram ultrapassadas e não mais subjacentes ao Estado Contemporâneo. Tal é o que ocorreu, mormente, em decorrãncia do fato de que o intervencionismo estatal direto na economia capitalista conduzira a uma crise de financiamento do Estado, que passara a ter um inchaço em seus gastos com os serviços não essenciais, conjuntura tal que demandou uma retração maior da atuação do Estado frente às necessidades socioeconômicas e conduziu, inclusive, a uma atuação estatal menos autoritária e mais paciente com a iniciativa privada267.
A partir dessa sobrecarga na atuação e nas contas do Poder Público, vislumbra-se que o Estado deixa de participar ativamente de setores da economia e da sociedade que não se encontram afetos ao núcleo essencial do interesse público primário, concedendo, preferente ou exclusivamente, o direito de exploração dos mesmos à esfera privada, o que é feito mediante uma tendãncia que ficou conhecida como processo de privatização da economia ou, ainda, como programa nacional de desestatização da economia, a qual tomou parte, sobretudo, a partir da década de 1990. A contar de tal movimento, pois, a atuação do Estado passa a ser limitada, quase que exclusivamente, à prestação dos serviços públicos e, na seara
267 Acerca da necessidade de retração da atuação estatal diante da crise de financiamento do Estado, o que marcou a consagração da ordem economia neoliberal e a ascensão do Estado Regulador, destaquem-se as ideias do jurista pátrio Marçal Justen Filho, no sentido do que o Estado Regulador “retrata uma redução nas diversas dimensões da intervenção estatal no âmbito econômico, incorporando uma concepção de subsidiariedade. Isso importa reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como meio de orientar a atuação dos particulares à realização de valores fundamentais. É certo que por esse modelo regulador reserva-se ao Estado funções voltadas à fiscalização, fomento e planejamento. Nesse contexto, não há como permanecer o Estado atuando diretamente em setores sem amparo Constitucional” (JUSTEN FILHO, 2002. p. 21).
econômica, à garantia de condições mínimas para o desenvolvimento do setor privado e de sua compatibilização com a Nova Ordem Constitucional, ou ainda, excepcionalmente, às atividades necessárias a imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo268.
À consecução do ãxito do papel tríplice atribuído ao Estado Regulador, isto é, à efetivação da fiscalização, do fomento e do planejamento dos setores regulados, nos moldes das considerações já tecidas, afigura-se imprescindível a figura das agãncias reguladoras, estas, pessoas jurídicas de Direito Público integrantes da Administração Pública Indireta, as quais, investidas nas figuras de autarquias especiais, direcionam-se objetivamente para o empreendimento das atividades afetas à regulação por parte do Estado. Imprescindível destacar, nesse viés, que tal tarefa não poderia ser incumbida a qualquer outra figura da Administração Pública, mas, sim, única e exclusivamente, a essas autarquias, porquanto a natureza da dinâmica regulatória demanda, claramente, um elevado grau de independãncia e autonomia, assim como um alto nível de conhecimento técnico, todos estes, requisitos que não poderiam ser exigidos de qualquer outro corpo integrante do Poder Público.
Sob referido prisma, tendo em consideração essa atual sistemática do Estado Regulador, assim como levando-se em conta, notadamente, a imprescindibilidade da Agãncia Nacional de Saúde Suplementar – ANS ao alcance e à garantia da justa harmonização dos polos contratuais dos planos de saúde privada, nas linhas já expostas, afigura-se mister delinear, no presente momento, a dinâmica da regulação do setor de assistãncia privada à saúde, partindo, especificamente, do exame das etapas em redor da intervenção estatal na saúde suplementar. Primeiramente, importante iniciar afirmando que referida regulação na seara da assistãncia privada à saúde se justifica, precipuamente, em face do caráter de serviço de relevância pública conferido à matéria269, nos moldes já referendados no trabalho.
Procedendo-se, portanto, a tal pauta regulatória peculiar, é salutar a consignação de que a regulação do mercado de saúde suplementar, seguindo todo o ensejo da política neoliberal e, igualmente, da emergãncia do Estado Regulador, desponta sua primeira etapa no ordenamento brasileiro a partir de meados do século XX, isto é, da década de 1990, mais
268 Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, Artigo 173, caput: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
269 Neste ponto, salutar a retomada do conceito do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a assistãncia privada à saúde se enquadra como serviço público, haja vista este se referir a “toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – , instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo” (BANDEIRA DE MELLO, 2000. p. 575).
precisamente a partir da edição, em 3 de junho de 1998, da Lei dos Planos de Saúde, de número 9.656/1998, corpo legal este já exaustivamente tratado ao longo do estudo, seguido imediatamente, por sua vez, da emanação da Medida Provisória n. 1.665, de 4 de junho de 1998270. Nesse momento, dada a natureza destes diplomas regulamentadores do setor
econômico em apreço, os quais inovaram o substrato dos planos de saúde, demonstraram uma preocupação maior do Estado pela harmonia do setor e, ademais, despontaram o fenômeno da regulação econômica nesta área, resta inegável o papel fundamental desempenhado pela Lei dos Planos de Saúde e pela MP n. 1.665/1998 no lançamento das bases do marco regulatório da saúde privada271, servindo de supedâneo a toda a dinâmica regulatória em destaque.
Posteriormente, alicerçando-se nessa fase inaugural e buscando um aprimoramento dos mecanismos de intervenção estatal no setor privado da assistãncia à saúde, a regulação dos planos de saúde privados caminha a um segundo momento, este marcado por duas ocasiões principais272, quais sejam: 1) a introdução do conceito legal de Plano Privado de
Assistãncia à Saúde, disciplinando e prevendo as pessoas vinculadas à regulação e preconizando o fim das discussões acerca da inconstitucionalidade da inclusão das seguradoras no universo da regulação273; 2) a definição e a atribuição do Ministério da Saúde,
por meio do Conselho Nacional de Saúde Suplementar – CONSU e da Secretaria de Administração da Saúde/Departamento de Saúde Suplementar – SAS/DESAS, como único ente regulador responsável pelo empreendimento das modalidades de regulação econômico- financeira e assistencial no segmento da assistãncia privada à saúde274.
270 Tal medida provisória foi a primeira das muitas alteradoras da lei dos planos de saúde, de n. 9.656/1998, as quais já totalizam dezenas de emendas sem modificações substanciais maiores e pertinentes ao tema.
271 A respeito do papel da Lei dos Planos de Saúde no lançamento das bases do marco regulatório da assistãncia privada à saúde, fundamental reprisar que tal legislação se encarrega de uma preocupação tríplice com o segmento regulamentado, consoante denotado no subtópico 4.3.2, voltando-se, pois, à proteção institucional (encarregada da adequação e da vigilância das operadoras de planos de saúde), econômico-financeira (destinada a normatizar as finanças e a saúde financeira dessas prestadoras de serviços) e assistencial (incumbida do disciplinamento da relação consumerista e da cobertura contratual propriamente dita).
272 In GREGORI, 2010. p. 44.
273 Vide artigo 1º da Medida Provisória de n. 2.177-44, de 24 de agosto de 2001.
274 Operou-se, neste momento, uma reforma das competãncias regulatórias, que antes eram bipartidas entre o Ministério da Fazenda, voltado à regulação econômico-financeira, e o Ministério da Saúde, afeto a uma regulação meramente assistencial. Ao contrário da novel dinâmica, o modelo anterior se encontrava assim estruturado: “O Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e da Susep, ficou responsável pelos aspectos econômico-financeiros, de normas para autorização de funcionamento das operadoras, registros dessas entidades, política de reajustes e os respectivos atos de fiscalização. Já o Ministério da Saúde, por intermédio do Conselho de Saúde Suplementar – Consu e da Secretaria de Assistãncia à Saúde – SAS, por meio do Departamento de Assistãncia à Saúde – Desas, assumiu a responsabilidade pelos aspectos assistenciais, tais como: estabelecimento de um rol de procedimentos, exigãncias para registro de produtos, qualidade da assistãncia e os respectivos atos de fiscalização”. Com a superação dessa estrutura e a unificação da regulação, passou “o Ministério da Saúde, por meio do Consu e da SAS/Desas, a ser o único responsável pelos dois níveis de regulação do setor […].
Por sua vez, saliente-se que, a despeito de todos os esforços empreendidos nessas duas fases iniciais da regulação da assistãncia privada à saúde, a mudança mais relevante em sede da regulação incidente sobre o substrato econômico em referãncia foi a instrumentalizada a partir da terceira etapa, haja vista ter sido um produto desse momento a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar, agãncia reguladora esta instituída sob a modalidade de autarquia em regime especial, surgida com a Lei de n. 9.961/2000, a quem fora conferida a competãncia exclusiva à regulação do segmento dos planos privados de assistãncia à saúde, estando voltada, pois, precipuamente, à fiscalização, à regulamentação e ao monitoramento do mercado de saúde suplementar, de forma a inibir práticas lesivas ao consumidor e estimular comportamentos que reduzam os conflitos e a estabilidade do setor275.
Com escopo em tal linha evolutiva, faz-se essencial asseverar que a criação desta agãncia reguladora incumbida da ordenação do setor da saúde prestada pelos particulares, qual seja a Agãncia Nacional de Saúde Suplementar – ANS, foi um passo determinante à consagração da regulação socioeconômica ou intervenção do Estado em matéria de saúde prestada pela iniciativa privada, nos termos da dinâmica do triângulo regulatório já tratada. Isso é o que se justifica, dentre diversos fatores, pelos simples caracteres inerentes às agãncias reguladoras, que lhes conferem autonomia, independãncia276 e um alto nível de conhecimento
técnico inerente à economia e à medicina, elementos estes os quais não se encontravam presentes nos órgãos do controle incipiente perpetrado nas fases anteriores ao terceiro momento regulatório, dado, sobretudo, que os mesmos sofriam de altas ingerãncias políticas e que não detinham o necessário saber técnico à harmonização e ao desenvolvimento do setor.
Nesses termos, corroborando o importante papel desempenhado pela autarquia especial em apreço, especialmente quando comparadas às entidades estatais incumbidas da regulação dos planos de saúde em momentos anteriores, merecem destaque apenas algumas das feições ínsitas à ANS, quais sejam: a previsão do poder regulador em lei, permitindo à mesma regular, controlar, fiscalizar e punir; a conferãncia de autonomia administrativa à agãncia, materializada no mandato de seus dirigentes e na flexibilidade dos instrumentos de
O Consu absorveu atribuições do CNSP, enquanto a SAS/Desas, as da Susep” (GREGORI, 2010. p.43/44). 275 GREGORI, Maria Stella. In AMORIN; PERILLO, 2008. p. 56.
276 A respeito da apreensão da extensão e da natureza relacionados ao caractere da independãncia atribuído ao segmento da regulação setorial na ordem econômica vigente, saliente-se a inteligãncia consignada por Leila Cuéllar, segundo quem, para além da inexistãncia de hierarquia junto ao Poder Central do Estado, a independãncia das agãncias reguladoras se mostra deveras mais abrangente, nos seguintes termos: “A independãncia corresponde inicialmente à ausãncia de vínculo hierárquico formal entre a agãncia reguladora e a pessoa administrativa central, mas identifica-se, igualmente, com a autonomia de atuação e a autonomia financeira, além de, do ponto de vista prático, e não jurídico, referir-se a previsão de garantias para evitar a captura dos organismos por interesses políticos ou econômicos” (CUÉLLAR, 2001. p. 93).
gestão; a sua autonomia financeira, firmada a partir da arrecadação direta da Taxa de Saúde Suplementar; assim como as atribuições de monitorar a evolução dos preços dos planos de saúde, de autorizar os processos de cisão, fusão, incorporação ou alteração das operadoras e de articular o mercado com os órgãos de defesa do consumidor.
À luz disso, imprescindível asseverar que, em decorrãncia desses caracteres ínsitos à ANS, sua atuação não se volta única e exclusivamente à proteção dos consumidores dos planos de saúde. Pelo contrário, haja vista a posição estratégica e neutra assumida por aquela em relação à sistemática da assistãncia privada à saúde, a autarquia especial, objetivando a compatibilização do interesse público com a liberdade privada, não pode tender a nenhum dos polos envolvidos277, nos termos do que será analisado no tópico seguinte. Nessas linhas,
adiante-se que referido amadurecimento da regulação estatal pela ANS evolui a ponto de vedar a esta entidade a defesa, de modo exclusivo e apaixonado, dos interesses singulares de um dos sujeitos envolvidos na regulação. Em outras palavras, a ANS não pode consagrar, única e exclusivamente: os fins do Poder Público, isto é, do concedente dos serviços; ou o lucro excessivo e a cobertura mínima, almejados pelas operadoras; ou, ademais, a modicidade tarifária e a cobertura ampla e de qualidade impecável, estas, desejadas pelos consumidores.
Deve essa autarquia especial, portanto, prezar, sempre e inequivocamente, pelo equilíbrio e pela estabilidade econômica e social do segmento, garantindo às partes o justo desenrolar dos serviços e dos termos contratados, tudo isso nos moldes da legislação e, inclusive, com vistas ao equilíbrio setorial, ao desenvolvimento da seara da assistãncia privada à saúde e, consectariamente, à consecução do direito social à saúde. Em outras palavras, mister salientar que sua atuação abrange uma série de fatores, a exemplo da oferta de segurança ao consumidor, da garantia da capacidade econômico-financeira da operadora e, ademais, do alcance da transparãncia, da sustentabilidade e da competitividade do setor278.
277 Reforçando as finalidades envolvidas no fenômeno da regulação econômica desempenhada pelo Estado Neoliberal pátrio, evidenciam-se, notadamente, as lições de Fabiano André de Souza Mendonça, para quem, “[...] a Agãncia reside numa posição central e não lhe tocaria defender os interesses específicos de nenhum dos envolvidos no processo econômico, Governo, consumidores e empresários, mas sim de mediar a relação entre os mesmos, quiçá sendo objeto de crítica a todos, se isso for preciso para defender o interesse público. Assim, geraria segurança e tranquilidade nos investimentos, de modo a gerar riquezas, desenvolvimento e empregos e proporcionar serviços de qualidade [...]. O consumidor buscaria modicidade tarifária e serviço de qualidade. As empresas, a remuneração dos serviços – para o que se ajunta a busca de segurança jurídica, representada por contratos e regras claras. E o Governo persegue a estabilidade econômica e deseja a universalização de serviços que não conseguiu” (MENDONÇA, 2007. 41/52).
278 Esmiuçando os objetivos da regulamentação do setor de saúde suplementar, Januario Montone, Diretor Presidente da ANS em seu momento inicial, afirma que os objetivos da regulação setorial da assistãncia privada à saúde, surgidos a partir do marco regulatório, “poderiam ser resumidos em seis pontos: 1. Assegurar aos consumidores de planos privados de assistãncia à saúde cobertura assistencial integral e regular as condições de acesso; 2. Definir e controlar as condições de ingresso, operação e saída das
Para a consecução e realização de todo esse ideário e de todos esses objetivos previstos e respaldados na sistemática regulatória consagrada na Carta Constitucional, faz-se imprescindível, destarte, que uma considerável carga de funções seja acumulada pela ANS. Justamente daí, extrai-se o status sui generis conferido às agãncias reguladoras, haja vista as mesmas, para a busca da proteção do triângulo regulatório e o alcance de suas finalidades, gozarem de uma natureza jurídica bastante peculiar e estratégica, bem como desempenharem funções executivas, normativas e julgadoras, nos termo do que será tratado a seguir.