A INTENSIFICAÇÃO DA REGULAÇÃO DA ANS COMO GARANTIA DA

À luz das peculiaridades envolvidas na sistemática da atuação das agãncias reguladoras, notadamente da Agãncia Nacional de Saúde Suplementar, vislumbra-se que inegável é o papel desempenhado por esta autarquia especial rumo à estabilidade do segmento regulado, assim como ao desenvolvimento saudável do mercado de saúde suplementar e, consequentemente, à universalização do acesso à saúde, nos termos consagrados na Carta Magna. Tal é o que decorre, pois, da garantia de uma inequívoca autonomia e da extensão de um alto grau de conhecimento técnico à ANS, elementos estes que, associados ao exercício das funções tríplices em epígrafe, quais sejam a executiva, a normativa e a compositiva, viabilizam ao setor intervindo uma regulação isenta e voltada à harmonização dos interesses e dos direitos heterogãneos ínsitos aos agentes regulados e à proteção do triângulo regulatório.

Nesse diapasão, afigura-se fundamental salientar que bastante nítida e clarividente é a imprescindibilidade do fenômeno regulatório na área da assistãncia privada à saúde, eis que, inclusive nas linhas já expostas, o sopesamento e a compactuação entre os direitos fundamentais à saúde e à vida, de um lado, e o Direito Privado, de outra banda, somente restam idônea e devidamente maximizados no setor da saúde privada a partir do

empreendimento das amplas funções estendidas à Agãncia Nacional de Saúde Suplementar. Tal circunstância decorre, principalmente, como já visto, das enormes restrições e deficiãncias enfrentadas pelo Poder Judiciário na atividade ponderativa entre a amplitude dos direitos dos indivíduos na proteção da saúde e da vida e a validade dos limites contratuais à responsabilidade e aos deveres recaídos sobre a figura das operadoras de planos de saúde.

Sob tal prisma, mister destacar que a vigilância da saúde privada no Estado Regulador demanda uma estrutura independente, capacitada e especializada, exclusivamente, na regulação do segmento sob sua alçada, atuação que deve ser livre de ingerãncias das esferas estatais típicas e, sobretudo, em conformidade com a carga técnica inerente à área intervinda. Daí, emerge o esforço louvável da ordem jurídica quanto à investidura e à legitimidade da ANS, a qual, associando sua independãncia ao conhecimento técnico e à extensão das funções a si atribuídas, desempenha um papel fundamental e complementar do Poder Judiciário rumo à vitalidade da saúde suplementar e à regular ponderação dos direitos envolvidos, dado que a esfera jurisdicional, em vista de suas limitações técnicas, fecha os olhos às peculiaridades da assistãncia privada à saúde e, com frequãncia, adota posicionamentos automáticos em direção à prevalãncia do direito à vida sobre as questões privadas e o pacta sunt servanda..

Voltando-se, pois, ao cunho de complementação desempenhado pelas agãncias reguladoras em relação à ponderação de interesses sobre o segmento regulado, notadamente pelo Judiciário, no que toca à resolução de lides que envolvam direitos fundamentais dos consumidores e direitos puramente contratuais ínsitos aos fornecedores, emerge que indubitável é a importância de tal associação à seara intervinda e à compactuação dos bens jurídicos conflitantes. Nesse diapasão, atendo-se à peculiar conjuntura da saúde suplementar, basta frisar que a atuação da ANS, quer em seu viés executivo, normativo ou quase- jurisdicional, consecuciona um substrato fértil e viável à ponderação e ao sopesamento de direitos por órgãos e agentes externos à regulação, o que decorre, mormente, do fato de que aquela autarquia, em razão de sua isenção e, principalmente, de seu conhecimento técnico, desmistifica questões e destrincha conceitos técnicos, de modo a facilitar a apreensão e a delimitação da responsabilidade e dos direitos estendidos aos polos regulados.

Nessa senda, repita-se que, muitas vezes, a ponderação pelo Poder Judiciário resta prejudicada, dando azo a uma responsabilidade quase que irrestrita das operadoras de planos de saúde, mesmo a despeito das limitações contratuais, em virtude de conceitos e termos técnicos e internos ao ramo da Medicina, como é o caso da discussão já tratada acerca do

sopesamento de direitos nos casos de responsabilidade de urgãncia e emergãncia, conjuntura na qual, não detendo o julgador o conhecimento preciso a respeito de tais hipóteses clínicas, frequentemente foge do real sentido e enquadramento desses casos, dando azo a soluções injustas ou não correspondentes com o setor. Assim, a partir do momento em que a ANS adentra nas peculiaridades desses casos, esmiuça e interpreta tais questões técnico-científicas, estende aos órgãos extra-regulatórios, inclusive ao Poder Judiciário, um instrumental hábil à percepção do grau de proteção que deve ser conferido a cada um dos interesses envolvidos e, notadamente, à ponderação dos direitos e à efetiva e justa resolução dos conflitos.

Exemplificativamente nessas linhas, fundamental destacar que, nos termos do tópico 5.3, a amplitude das funções atribuídas à Agãncia Nacional de Saúde Suplementar já conferiu à mesma a possibilidade de adentrar e esclarecer uma série de pontos inerentes ao segmento da saúde privada, notabilizando o desenvolvimento e a harmonia do setor, inclusive por meio da facilitação do sopesamento de direitos pelo Poder Judiciário. Nesses termos, reprisem-se alguns dos esforços mais notáveis da ANS: no exercício das atribuições executivas, a fiscalização da atuação das operadoras de planos de saúde e a penalização casuística das irregularidades; na seara normativa, as diversas resoluções, entre outras, as direcionadas ao Rol de Procedimentos e Eventos Básicos em Saúde e conceituação de doenças, lesões preexistentes, urgãncia e emergãncia, as quais propiciam a atividade jurisdicional; assim como, na função quase-jurisdicional, a pacificação dos conflitos por meio da composição dos interesses, desafogando o Judiciário e evitando os desgastes do exercício contencioso.

Contudo, prosseguindo com o raciocínio em comento e trasladando tal sistemática à realidade atual da regulação dos planos de saúde, constata-se que a situação atual nem sempre se desenrola de forma ideal e positiva, ao contrário dos avanços supraenumerados. Sendo, pois, em alguns aspectos, bastante distinta da teoria, mesmo a despeito da conferãncia de uma gama de funções à ANS. Tal é o que se verifica uma vez que referida agãncia reguladora vem, às vezes, priorizando exacerbadamente o pólo consumidor314_{, ao abranger cada vez mais}

314 Tratando das deficiãncias no fenômeno regulatório da saúde privada, Daniela Trettel afirma que um dos maiores óbices enfrentados pela ANS é a restrição no seu âmbito de atuação, de modo que se limita a poucos pontos dos planos de saúde e deixa de abordar, ademais, questões importantes ao equilíbrio e ao progresso setoriais. Além disso, destaca que, em 2003, quando da submissão da atuação dessa autarquia à uma Comissão Parlamentar de Inquérito, ficou evidenciada a insuficiãncia da regulação em diversos quesitos, em razão do que foram propostas várias recomendações de cunho técnico-administrativo, muitas das quais não foram, sequer, atendidas. Merecem destaque entre tais sugestões: “edição de regulamentação para adaptação e migração de contratos antigos; acompanhamento, regulação e fiscalização dos contratos antigos com base no Código de Defesa do Consumidor […]; estabelecimento de uma política mais justa de reajuste para o setor […]; elaboração de regras mais rígidas de transferãncias de carteiras; […] revisão da Resolução 13 do Consu, que restringe atendimentos de urgãncia e emergãncia; [...]” (TRETTEL, 2009. p. 35/36).

procedimentos médicos no rol de cobertura ofertada pelos planos de saúde, assim como ao fiscalizar e controlar os preços e as condições de prestação de serviços compactuados nos instrumentos dos contratos de planos de assistãncia privada à saúde respectivos.

Isso é, pois, uma enorme afronta à dinâmica aplicável à relação consumerista dos planos de assistãncia privada à saúde, assim como, consequentemente, aos próprios regime e ambiente regulatório atribuídos à Agãncia Nacional de Saúde Suplementar, nos moldes já expostos e delineados. Em outras palavras, tal proteção exaustiva do consumidor em detrimento das operadoras de planos de saúde ocasiona uma desobediãncia dos princípios e regras aplicáveis às relações de consumo, o que abre brechas prejudiciais à obrigatoriedade dos contratos, à autonomia das vontades e à boa-fé contratual, gerando, consequentemente, uma onerosidade excessiva aos fornecedores dos planos de saúde, o que muitas vezes consecuciona a quebra de tais empresas, o que vem se mostrando recorrente nos dias atuais.

Justamente a partir dessa conjuntura, a atuação da ANS vem se afigurando contrária, de certa forma, à própria instituição do triângulo regulatório abordada, uma vez que referida agãncia adota uma regulação que pende ao lado do consumidor, deixando de ocupar uma posição imparcial apregoada em dita sistemática, isto é, de exercer uma atuação intermediária entre os consumidores, as operadoras de planos de saúde e o próprio Governo. Sem tal posicionamento, inviável a concreção da estabilidade do setor e da harmonização justa e máxima dos interesses das partes envolvidas, o que constitui fim maior da agãncia em análise.

Portanto, em vista disso, necessário se conceber uma revisão na regulação que vem sendo empreendida pela ANS, no sentido de se reformular e ampliar as funções-deveres conferidas a tal autarquia especial, distribuindo-as equitativamente entre políticas que visem a garantia do interesse público primário315_{, a observância dos interesses do consumidor e,}

consectariamente, o resguardo das finalidades buscadas pelas operadoras dos planos de saúde, as quais, como sabido, almejam sempre o lucro, o qual deve ser propiciado e compatibilizado com a prestação de serviços amplos e de qualidade, extraindo-se como parâmetro, pois, a noção do custo-benefício. Com escopo em tal mudança, imprescindível se ter sempre como objetivo a garantia do regime jurídico de consumo e o equilíbrio das relações contratuais.

À luz de tal pensamento, necessário se repensar tal regulação a partir da ampliação das trãs funções-deveres incumbidas às agãncias reguladoras e já expostas no item anterior, quais

315 “Resgatando a antiga bipartição do interesse público em primário e secundário, […] Barroso identifica o primeiro como 'a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social'. Já o segundo é caracterizado como 'o interesse da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica'” (BINENBOJM, 2006. p. 101).

sejam a executiva, a normativa e a judicante. Dessa feita, voltando-se inicialmente às atribuições executivas, mister destacar que a revisão defendida deve abranger uma extensão das atividades de fiscalização e de sanção das operadoras de planos de saúde suplementar, de modo a corresponderem a um poder de polícia cada vez mais atuante e voltado à observância, por parte dos fornecedores de serviços, das minúcias legais e contratuais envolvidas no feito, representando, pois, um instrumento maior de garantia dos interesses dos consumidores.

Temperando-se tal protecionismo ao consumidor decorrente do inchaço das atividades fiscalizatória e sancionatória da ANS, necessário se conceber uma reformulação da função normativa, de modo que a mesma deve ser mais voltada às reais peculiaridades e problemas envolvidos na prestação de serviços de planos de saúde com qualidade e sem ônus excessivos às operadoras. Justamente aqui recai a imprescindibilidade de a autarquia especial voltada à saúde suplementar, valendo-se de sua enorme capacidade técnica, elaborar normatizações cada vez mais encarregadas da conferência de maior clareza e transparência aos conceitos técnicos e médicos essenciais ao justo e equilibrado desenrolar dos planos de saúde.

A importância de tal medida se extrai claramente do que já fora explicitado, notadamente quando do tratamento de conjunturas que envolvam critérios e situações técnicas como a dos casos de doenças, lesões preexistentes, urgãncia e emergãncia e, igualmente, do entendimento dado pelos tribunais às questões atinentes aos planos de saúde, eis que os intérpretes e, sobretudo, os aplicadores do Direito se vãem, corriqueiramente, em um dilema, ao terem que decidir acerca que matérias técnicas alheias à esfera de conhecimento dos mesmos, o que muitas vezes contraria os princípios voltados à Justiça e ocasiona decisões destoantes do equilíbrio contratual e setorial e sem qualquer correspondãncia com a realidade.

Exemplo disso decorre da simples análise da casuística específica relacionada ao dever de cobertura, pelos planos de saúde, dos tratamentos relacionados a casos de urgãncia e emergãncia, já exposta. Nesse ponto, é cediço o mandamento legal atinente à referida obrigatoriedade de atuação por parte do plano de saúde; a dúvida recai, pois, sobre quais seriam os atendimentos que envolvessem urgãncia e emergãncia, dado que a legislação apenas se limita a afirmar que aqueles envolvem acidentes pessoais e complicações gestacionais e estes, por sua vez, integram risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis.

Clara é, pois, a subjetividade envolvida na caracterização das conjunturas como de urgãncia ou emergãncia, o que leva os magistrados, muitas vezes, na esteira do capítulo 4, a: 1) confundirem tais casos entre si, o que prejudica o tempo da delimitação da cobertura

contratual, nos termos da resolução n. 13 do CONSU, supratranscrita; 2) abrangerem em tal rol casos graves, mas que não demandam um atendimento de urgãncia ou emergãncia, como é o caso dos julgados já apresentados e voltados à cobertura de cirurgia bariátrica; 3) excluírem do elenco alguns casos que, segundo a prática médica, enquadram-se como de urgãncia ou emergãncia; 4) tecerem suas próprias concepções de urgãncia ou emergãncia, o que contraria, totalmente, a disciplina legal que coordena os contratos de planos privados de saúde.

A partir daí, não resta qualquer dúvida acerca da importância da uma regulamentação mais objetiva pela ANS, isto é, que seja mais acessível à população em geral e de fácil subsunção pelos órgãos jurisdicionais, o que contribui à consecução do equilíbrio social e econômico em redor da dinâmica dos planos de assistãncia privada à saúde e garante, sobretudo, a segurança jurídica316_{, o que se alcança a partir da conferãncia de maior}

obrigatoriedade aos instrumentos contratuais, de uma maior previsibilidade à cobertura contratual, assim como de uma uniformidade em redor da atuação jurisdicional.

Por sua vez, emerge a relevância de se fomentar a própria função judicante ou quase- jurisdicional exercida pela ANS, o que se busca a partir de uma maior divulgação do papel da agãncia na resolução dos conflitos entre os agentes integrantes do triângulo regulatório, o que é desconhecido por muitos, assim como de um maior incentivo à submissão dos conflitos à alçada extrajudicial desta autarquia especial, priorizando-se a pacificação e a composição dos conflitos e interesses em detrimento do desgaste e da contenciosidade do Poder Judiciário.

Em um prisma prático, a imprescindibilidade de tal medida é salutar à compactuação dos interesses divergentes envolvidos na relação de consumo, assim como, sobretudo, à maximização da estabilidade do setor, dado que a atuação da ANS preconiza, inicialmente, as técnicas de resolução de conflitos pacíficas, a exemplo da mediação e da conciliação, as quais não só empreendem esforços à decisão dos impasses, mas também buscam resolver todo o conflito social e psicológico, o que não é garantindo pelo Judiciário. De outra banda, a eficiência judicante da Agãncia Nacional de Saúde Suplementar ainda se destaca em relação à

316 Importante destacar os conceitos de segurança jurídica delineados pelo jurista portuguãs Carlos Blanco de Morais e pela Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármen Lúcia, respectivamente: “[...] um valor- pressuposto e imanente do conceito de Direito, que tem por escopo garantir a durabilidade, certeza e

coerência da ordem jurídica, permitindo aos membros da colectividade organizarem a sua vida individual, relacional e colectiva, mediante o imperativo da previsibilidade ou calculabilidade normativa de expectativas de comportamento e consequencialidade nas respectivas acções” (MORAIS, 2000. p. 621); e “[...] o direito da pessoa à estabilidade em suas relações jurídicas. Este direito articula-se com a garantia da

tranquilidade jurídica que as pessoas querem ter; com sua certeza de que as relações jurídicas não podem ser alteradas numa imprevisibilidade que as deixe instáveis e inseguras quanto ao seu futuro, quanto ao seu presente e até mesmo quanto ao seu passado” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes Rocha. O princípio da coisa julgada e o vício da inconstitucionalidade. In ROCHA, 2005. p. 168).

jurisdição stricto sensu no tocante às decisões técnicas, eis que a mesma se mostra a mais competente para a tomada dessas posições, baseando-se no tecnicismo e vislumbrando as soluções mais apropriadas à harmonia contratual e aos objetivos relacionados ao setor.

Dessa feita, torna-se imprescindível se visitar as funções destinadas à atuação da ANS, de modo a se propor uma ampliação de sua atuação, a qual deve romper com a proteção excessiva aos consumidores e pautar-se na consagração do triângulo regulatório e na compatibilização de todos os interesses envolvidos e inerentes aos envolvidos na relação das avenças de planos de saúde, quais sejam: a qualidade e amplitude dos serviços, a modicidade de preços devidos (ambições do consumidor), a cobertura dos serviços expressamente contratados e o alcance do lucro (intuitos da operadora), assim como a observância do interesse público e a prestação escorreita dos serviços públicos (interesse do Estado).

Somente a partir de tal sistemática é que se vislumbra a efetiva observância dos princípios e finalidades relacionadas ao regime consumerista e, consequentemente, a estabilidade do setor, a prevenção de abusos por parte de uma das partes contratuais e o afastamento do enriquecimento ilícito e da onerosidade excessiva, estes últimos incompatíveis com a ordem jurídica pátria e, notada e especificamente, com a atividade regulada in questo.

Disso se extrai uma outra implicação advinda da necessária reformulação da dinâmica regulatória da ANS, com vistas à maximização dos pontos positivos já alcançados por tal autarquia especial e, inclusive, à redução das dificuldades e dos julgamentos automáticos em prol do consumidor. Tal reside na necessidade de conferãncia de previsibilidade às pautas de controle dos atos regulatórios emanados da ANS, as quais devem ser temperadas à luz do ordenamento constitucional e do Estado Regulador vigentes, de modo a não serem superficiais a ponto de retirar a legitimidade das esferas típicas do Poder do Estado e, inclusive, de isentarem a regulação econômica de sujeição ao Poder Judiciário nem, tampouco, de maneira a serem agressivas em direção à asfixia das funções regulatórias e ao esgotamento da autonomia e da isenção atribuídas à autarquia especial em apreço.

Nesses termos, desenvolve-se o capítulo seguinte, o qual, relacionado aos mecanismos de controle dos atos regulatórios, preconiza a atuação jurisdicional rumo à vigilância da discricionariedade técnica envolvida na atuação da ANS, a qual deve se desenvolver com fulcro nos fins ínsitos ao tema, quais sejam, a garantia de estabilidade e a consecução do desenvolvimento do segmento, a compatibilização dos direitos envolvidos à luz da ordem constitucional consagrada, assim como a concreção da segurança jurídica no setor regulado.

6. CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE DO ATO REGULATÓRIO