Lei interna aplicável: tributária ou qualquer outra

Os Comentários da OCDE sobre o Artigo 3(2) deixam claro que o significado do termo segundo a lei interna do Estado Contratante pode ser aquele presente em qualquer veículo normativo que faça parte do ordenamento jurídico desse país, não importando se a lei é de natureza tributária ou não. Vejamos a redação do item 13.1 dos Comentários a esse dispositivo:

415_{BAKER, Philip. Double taxation conventions and international tax law, cit., p. E-24-26.}

416_{SILVEIRA, Rodrigo Maitto da. Aplicação de tratados internacionais contra a bitributação: qualificação}

de partnership joint ventures, cit., p. 134.

417_{JONES, John F. Avery et al. The interpretation of tax treaties with particular reference to article 3(2) of}

he OECD model, cit., p. 48; VOGEL, Klaus; PROKISCH, Rainer. op. cit., p. 80.

418_{O treaty override ocorre quando há superação, por ato legislativo posterior, de compromissos firmados}

por meio de um acordo internacional. Diverge na denúncia, procedimento previsto na Convenção de Viena sobre tratados internacionais e que, nos acordos de bitributação é hipótese de raríssima ocorrência (...) No treaty override, o país, no lugar de comunicar a seu parceiro sua intenção de não mais manter o vínculo assumido internacionalmente, limita-se a editar legislação interna que ultrapassa os limites impostos pelo tratado (ROCHA, Sérgio André. Treaty override no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 12).

13.1 (...) Para efeitos do parágrafo 2, o significado de qualquer termo ou expressão não definido na Convenção poderá ser determinado em referência a qualquer disposição aplicável do direito interno de um Estado Contratante, quer se trate de direito fiscal ou não. Todavia, quando uma expressão é definida de modo diferente para efeitos das diferentes leis de um Estado Contratante, o significado atribuído a essa expressão pelas leis que regulamentam os tributos a que a Convenção se aplica deve prevalecer sobre os demais, incluindo os significados constantes de outras leis fiscais (...)419 (sublinhamos).

Entretanto, na hipótese de existirem mais de um significado, na legislação interna, para o termo a ser interpretado, deverá prevalecer aquele utilizado para fins fiscais, i.e., previsto na legislação tributária.

Caso um termo possua mais de uma definição em dois veículos normativos de natureza tributária (i.e., legislação tributária contém duas ou mais definições para o mesmo termo), prevalecerá a definição da legislação dos tributos objeto do acordo contra a bitributação (i.e., legislação fiscal aplicável os Impostos Visados, conforme o Artigo 2 da CM OCDE).

A doutrina, na sua maioria, segue esse entendimento420, com exceção de XAVIER, para quem somente a lei objeto dos impostos tratados no acordo é que poderia ser aplicada421.

Partilhamos da opinião de ROCHA em relação à possibilidade de utilização de conceito no Direito Privado quando do reenvio ao direito interno, uma vez que o Direito Tributário, por ser um direito de sobreposição, por vezes toma conceitos normativos originários de outras áreas do direito422. Entendemos, mais além, que esse campo não estaria adstrito somente à sobreposição do Direito Privado, mas também, de outros ramos do direito como o Direito do Trabalho (para fins da definição do termo emprego, utilizado no Artigo 15 da CM) ou o Direito Previdenciário (para fins de definição do termo pensões, utilizado no Artigo 18 da CM), desde que para a composição do significado do termo para fins tributários.

419_{Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 3, item 13.1 (OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre}

o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 108).

420_{BAKER, Philip. Double taxation conventions and international tax law, cit., p. E-23-24; GARCIA}

NOVOA, César. op. cit., p. 52.

421_{XAVIER, Alberto. op. cit., p. 187.}

Isso não significa, todavia, a permissão de utilização de definições de termos que sequer se encontrem previstas na legislação tributária, mas exclusivamente em outro campo do ordenamento jurídico interno, tampouco sua preferência em detrimento de um conceito da legislação tributária.

Convém salientar, novamente, que o reenvio à lei interna dos Estados Contratantes é, sempre, o último recurso, visto que aumenta consideravelmente a dissidência de interpretações do acordo contra a bitributação entre as partes423. Assim, o reenvio deve ser precedido da ausência de definição de um termo no texto do acordo e da impossibilidade de construção de seu significado a partir do contexto sendo, como regra, ao máximo evitado.

CAPÍTULO III. BENEFICIÁRIO EFETIVO NOS ACORDOS

INTERNACIONAIS

CONTRA

A

BITRIBUTAÇÃO

3.1. Requisitos prévios necessários ao treaty entitlement pelo beneficiário efetivo

Antes de adentrarmos no conceito de beneficiário efetivo nos acordos internacionais contra a bitributação é necessário analisarmos os requisitos mínimos previamente exigidos para que, tal beneficiário efetivo, possa invocar a aplicação das disposições dos acordos.

A relevância da conceituação de beneficiário efetivo dos rendimentos passivos previstos nos acordos contra a bitributação reside em saber precisamente quem pode invocar a aplicação das disposições do acordo quando do recebimento de dividendos, juros e royalties, e sob quais circunstâncias o usufruto dos benefícios nele previstos serão aplicáveis a esse beneficiário.

Contudo, o recebedor dos rendimentos só fará jus ao treaty entitlement se forem atendidos outros requisitos prévios e cumulativos previstos na CM OCDE.

Inicialmente, o beneficiário efetivo deve estar dentro do escopo pessoal dos acordos, delimitado no Artigo 1º da CM OCDE e intitulado Pessoas Visadas. Isto é, o beneficiário efetivo terá que se enquadrar na definição de pessoa nos termos do mencionado dispositivo.

Em segundo lugar, ele deverá ser um residente, para fins fiscais, em um dos Estados Contratantes, conforme estabelecido pelo Artigo 4º da CM OCDE. Ou seja, o beneficiário efetivo deve ser residente para fins do acordo contra a bitributação.

Em terceiro lugar, os rendimentos por ele recebidos devem ser considerados pagos por uma pessoa em seu favor, de acordo com o entendimento específico de cada um dos tipos de renda em que o termo beneficiário efetivo está inserido. Assim, dividendos, juros e royalties devem ser pagos a essa pessoa residente em um dos Estados Contratantes.

Se essas três condições não forem atendidas previamente, a importância atinente à definição do conceito de beneficiário efetivo perde valor, razão pela qual devemos examiná-las neste estudo.

Analisaremos, de forma sintetizada, cada uma dessas condições pretéritas e indispensáveis para o usufruto dos benefícios veiculados pelos acordos, por parte do beneficiário efetivo.