Mecanismos de judicialidade: o papel do judiciário

De acordo com o Comitê DESCs, os mecanismos judiciais ou de outra natureza são importantes para a implementação dos direitos sociais e de sua caracterização enquanto direitos justiciáveis. Com tal afirmativa, o aludido órgão interpreta o regramento contido no artigo 2º (1) do PIDESC, sobre as obrigações dos Estados-parte em assegurar o cumprimento do Pacto com medidas legislativas ou outros meios apropriados, considerando que um sistema judicial efetivo é um “meio apropriado” e corresponde a uma das obrigações geradas aos Estados signatários. Um sistema judicial efetivo, continua o Comitê, possibilita uma justa reparação a cada indivíduo que tenha um direito violado290_.

Diante do papel do Judiciário na justiciabilidade dos DESCs, o Comitê DESCs afirmou que:

[...] enquanto um tratamento geral de cada sistema legal precisa ser levado em consideração, não há direito no Pacto que não poderia, na grande parte dos sistemas, ser caracterizado ao menos de alguma dimensão justiciável. Isso as vezes sugere que a questão envolvendo alocação de recursos deveria ser deixada para as autoridades políticas mais do que os tribunais. Enquanto a respectiva competência dos diversos poderes do Estado deve ser respeitada, é apropriado reconhecer que os tribunais estão geralmente

290

“In relation to civil and political rights, it is generally taken for granted that judicial remedies for violations are essential. Regrettably, the contrary assumption is too often made in relation to economic, social and cultural rights. This discrepancy is not warranted either by the nature of the rights or by the relevant Covenant provisions. The Committee has already made clear that it considers many of the provisions in the Covenant to be capable of immediate implementation. Thus, in General Comment No. 3 (1990) it cited, by way of example, articles 3; 7, paragraph (a) (i); 8; 10, paragraph 3; 13, paragraph 2 (a); 13, paragraph 3; 13, paragraph 4; and 15, paragraph 3”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 9, parágrafo 10.

envolvidos em implicações de recursos importantes. A adoção da rígida classificação dos direitos econômicos, sociais e culturais que os coloca longe do alcance dos tribunais deve ser, portanto, arbitrária e incompatível com os princípios de que os dois grupos de direitos são indivisíveis e interdependentes. Isso drasticamente reduz a capacidade dos tribunais de proteger os direitos da maioria dos grupos vulneráveis e prejudicados da sociedade291.

Madaglena Sepúlveda, ao comentar a posição do Comitê DESCs, referindo propriamente a justiciabilidade ao invés de judicialidade dos direitos sociais, entende que tal característica não é essencial para os direitos; assim, mesmo que os direitos não sejam objetos de demandas judiciais em determinado país e em certos momentos da história da humanidade, isso não reduz a sua essência enquanto direitos legalmente instituídos em tratado internacional292.

Os Princípios de Limburgo também orientam que mecanismos judiciais para salvaguarda de direitos sejam adotados pelos Estados293. Outrossim, como forma de evitar que a simples declaração do Estado-parte, em seus Relatórios Periódicos, de que há um sistema judicial em âmbito doméstico, possa ser admitido como cumprimento da obrigação prevista no PIDESC, os Princípios de Limburgo esclarecem que o Estado deve especificar os mecanismos para tornar tais direitos justiciáveis, sejam administrativos ou judiciais, e quais os resultados práticos que proporcionaram desde a sua implementação294_.

Outrossim, o Comitê DESCs entende que um Estado-parte não pode arguir o descumprimento à obrigação de assegurar um sistema judicial efetivo, por compreender que resta desnecessária para a garantia dos direitos econômicos,

291

“[...] while the general approach of each legal system needs to be taken into account, there is no Covenant right which could not, in the great majority of system, be considered to possess at least some significant justiciable dimensions. It is sometimes suggested that matters involving the allocation of resources should be left to the political authorities rather that the courts. While the respective competences of the various branches of government must be respected, it is appropriate to acknowledge that courts are generally already involved in a considerable range of matters which have important resource implications. The adoption of a rigid classification of economic, social and cultural rights which puts them, by definition, beyond the reach of the courts would thus be arbitrary and incompatible with the principal that the two sets of human rights are indivisible and interdependent. It would also drastically curtail the capacity of the courts to protect the rights of the most vulnerable and disadvantage groups in society”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 9, parágrafo 10.

292 _{SEPÚLVEDA, op. cit., p. 356.} 293

“States parties shall provide for effective remedies including, where appropriate, judicial remedies”. Princípios de Limburgo para Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1986, parágrafo 19.

294

“In reporting on legal steps taken to give effect to the Covenant, States parties should not merely describe any relevant legislative provisions. They should specify, as appropriate, the judicial remedies, administrative procedures and other measures they have adopted for enforcing those rights and the practice under those remedies and procedures”. Princípios de Limburgo para Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1986, parágrafo 78.

sociais e culturais. Ao ocorrer tal situação, cabe ao Estado signatário demonstrar a não necessidade do sistema judicial para implementação do Pacto, o que, para o Comitê, corresponderia a uma árdua tarefa, vez que qualquer outra medida adotada para o cumprimento do Pacto não teria a mesma eficiência não sendo reforçada ou complementada pelo sistema judicial295.

Cumpre esclarecer que o Comitê DESCs reitera o papel do Judiciário, assim como a implementação de mecanismos de judicialidade dos direitos sociais, como sendo fundamentais para a garantia efetiva do PIDESC, primordialmente no que refere se à tutela dos direitos relacionados a não-discriminação, de obrigação imediata296.

No que se refere à aplicação dos dispositivos previstos no Pacto Internacional

de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pelo Judiciário dos Estados-parte, o

Comitê DESCs, ao analisar Relatórios Periódicos, observa a resistência de alguns países em aplicar o que dispõe o seu Comentário Geral n. 3 (natureza das obrigações dos Estados-parte), na medida em que ainda se verifica, em alguns Estados, a não observância dos direitos consagrados no texto internacional por não fazerem parte da competência do Poder Judiciário297_.

Para o representante da Suiça, os dispositivos contidos no PIDESC não podem ser considerados objetos de demandas judiciais, visto que, para ele, o próprio texto legal internacional não reconheçe a aplicação imediata dos direitos:

[...] Embora o Tribunal Federal tenha regulado que não há caso em que seja diretamente aplicável o artigo 13.2 do Pacto, cuja manifestação foi construída enquanto uma instrução do legislativo, isso não quer dizer que o governo suíço ou o Tribunal Federal subestimaram a importância do instrumento. […] É uma questão de interpretação: o Tribunal Federal não

295

“[...] a State party seeking to justify its failure to provide any domestic legal remedies for violations of economic, social and cultural rights would need to show either that such remedies are not ‘appropriate means’ within the terms of article 2.1 of the Covenant or that, in view of the other means used, they are unnecessary. It will be difficult to show this and the Committee considers that, in many cases, the other ‘means’ used could be rendered ineffective if they are not reinforced or complemented by judicial remedies”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 9, parágrafo 3º.

296 _{“[…] there are some obligations, such as (but by no means limited to) those concerning non-}

discrimination, in relation to which the provision of some form of judicial remedy would seem indispensable in order to satisfy the requirements of the Covenant. In other words, whenever a Covenant right cannot be made fully effective without some role for the judiciary, judicial remedies are necessary”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 9, parágrafo 9º.

297 _{ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.}

Observações Conclusivas sobre Holanda, 1999, parágrafo 200; Observações Conclusivas sobre Alemanha, 1999, parágrafo 312; Observações Conclusivas sobre Camarões, 2000, parágrafo 325; Observações Conclusivas sobre Irlanda, 2000, parágrafo 131.

entendeu que a norma era imprecisa, mas que não era suficientemente precisa para concluir que a isenção de taxas escolares era a única forma de assegurar acesso universal à educação secundária298.

Na mesma esteira, remete-se ao posicionamento do representante da Holanda:

[...] A maneira pela qual esses direitos foram implementados foi política e não judicial, e, portanto, dinâmica e não estática. [...]. Decididamente, isso não quer dizer que os direitos consagrados no Pacto tenham menos importância do que aqueles que poderiam ser invocados perante os tribunais; eles foram simplesmente implementados diferentemente, e sua implementação requer atuação governamental299_.

Assim, para o Comitê DESCs, além da garantia de um sistema judicial efetivo e imparcial, a sua independência deve também ser assegurada pelo Estado-parte, sendo esta primordial para a satisfação integral dos direitos sociais.

Durante as sessões que visam prover diálogo interativo entre os membros do Comitê DESCs e os representantes dos países que devem submeter seu Relatório

Periódico sobre o cumprimento do PIDESC, são possíveis observar diversas

posições dos países no que se refere à justiciabilidade dos direitos sociais e sua tutela pelo Poder Judiciário. Enquanto alguns países sustentam que suas políticas estão voltadas para a proteção de tais direitos e que a participação do Judiciário tem se apresentado como uma “medida apropriada” na aplicação desses direitos, outros Estados-parte, ao revés, entendem que tal postura por parte dos Tribunais internos significaria ofensa aos princípios da democracia, na medida em que haveria uma transferência de competências entre os poderes acerca da realização de políticas públicas e recursos necessários. Outrossim, de acordo com a interpretação feita por alguns Estados sobre a natureza dos dispositivos do Pacto Internacional em apreço,

298

“Although the Federal Tribunal had ruled that there was no case for the direct applicability of article 13.2 of the Covenant, since it was construed as an instruction to the legislative, it did not follow that the Swiss Government or the Federal Tribunal underestimated the importance of the instrument. […] It was a question of interpretation: the Federal Tribunal had not ruled that the provision was imprecise, but rather that it was not sufficiently precise to conclude that charging no fees was the only means of ensuring universal access to secondary school education”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Doc. E/C.12/1998/SR.39, parágrafo 65.

299

“The way in which those rights were implemented was political rather than judicial, and therefore dynamic rather than static. […]. Emphatically, it did no mean that the rights enshrined in the Covenant carried less importance than did those which could be invoked before the courts; they were simply implemented differently, and their implementation called for an active Government”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Conselho Econômico e Social. Doc. E/C.12/1998/SR.13, parágrafo 11.

esse referir-se-ia tão somente à obrigações políticas e administrativas, que não podem ser garantidas pelo Poder Judiciário300_.

Tal discussão permeia a legitimidade do Poder Judiciário para processar e julgar matéria referente aos direitos sociais, assumindo a competência de representantes eleitos pela sociedade para decidir sobre políticas públicas e alocação de recursos. Determinados assuntos, envolvendo os DESCs, são concebidos mais como políticos do que propriamente jurídicos, devendo, assim, ser tratados pelo Executivo e pelo Legislativo. Tal fundamento é facilmente encontrado em determinadas Decisões judiciais, como forma de evitar o julgamento de hard

cases, na concepção dworkiana. Em democracias modernas, face às comissões

legislativas e investigativas, à produção excessiva de normas jurídicas, as dificuldades de monitoramento da função jurisdicional, entes governamentais com competência para processar e decidir sobre situações ilegais, a interpretação sobre conceito estrito da separação dos Poderes não resulta em tarefa fácil.

Diante de tal aspecto, Cass Sunstein parece ter modificado sua posição acerca da não justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais, motivado pelo seu entendimento de que tais direitos não poderiam ser reconhecidos em textos constitucionais, diante das Constituições que surgiam no leste europeu com as mudanças de regime de Estado, pois implicariam em interferência exacerbada do Estado na esfera particular dos indivíduos. Contudo, no caso Grootboom, julgado pelo Tribunal Constitucional da África do Sul301_{, Sunstein se manifestou no sentido}

de louvar a retro Decisão que, para ele, conseguiu harmonizar os princípios democráticos com a necessidade de aplicação de recursos públicos, atendendo os direitos de indivíduos marginalizados302.

300

Pronunciamento do representante da Irlanda em 1999: “Different countries had different perceptions of how democracy operated, and the report of the Constitutional Review Group had concluded that: ‘the main reason why the Constitution should not confer personal rights […] was that those were essentially political matters; it would be a distortion of democracy to transfer decisions on major issues of policy […] to an unelected judiciary’ […] in the main implementation of policies in line with the Covenant was achieved politically and administratively and not through the courts”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Conselho Econômico e Social. Doc. E/C.12/1999/SR. 14, parágrafos 27 e 30.

301 _{O caso envolveu Irene Grootboom e outros moradores da favela Wallecedene, que vivíam em}

condições precárias de moradia. As partes ingressaram com uma ação judicial para o exercício do direito constitucional à moradia adequada. O Tribunal Constitucional entendeu que o Estado deveria desenvolver um eficiente programa de habitação para os moradores do local.

302

“The distinctive virtue of the Court’s approach is that it is respectful of democratic prerogatives and of the limited nature of public resources, while also requiring special deliberative attention to those whose minimal needs are not being met. The approach of the Constitutional Court stands as a powerful rejoinder to those who have contended that socio-economic rights do not belong in a

E. Vierdag, que fundamenta o fracionamento dos Direitos Humanos em dois grupos com base em diversas teorias, dentre elas a de direitos de prestação positiva e negativa, defende a não judicialidade dos direitos sociais por entender que o Judiciário ao analisar e julgar matérias envolvendo tais direitos se tornaria um órgão político, o que difere da sua natureza, pois questiona a possibilidade do órgão em fazer uma avaliação acerca de uma política pública com fundamento legal303.

Outro argumento contrário à atuação do Judiciário em matéria de direitos sociais está relacionado à teoria que classifica os direitos civis e políticos como direitos de prestação negativa. Todavia, sabe-se que não há possibilidade de utilizar tal critério para a distinção entre os dois grupos de Direitos Humanos fracionados pelos dois Pactos Internacionais que formam a International Bill of Rights, como já foi analisado. Assim, é possível observar vasta jurisprudência em âmbito doméstico sobre obrigações positivas que devem ser adotadas pelo Poder Executivo para a garantia de direitos civis e políticos.

Nesse sentido, seria incoerente sustentar a possibilidade de intervenção do Estado com a respectiva aplicação de recursos públicos tão somente para os direitos civis e políticos, não atingindo outro grupo de direitos, sob o argumento de que apenas os últimos demandariam recursos e a atuação do Judiciário implicaria em ofensa ao princípio da separação dos Poderes do Estado304_.

Para Matthew Craven, alguns Tribunais nacionais não estão, em determinados momentos, em condições de analisar questões que envolvam despesas significativas. Apesar do Judiciário reiterar que não somente os direitos sociais demandam custos para sua satisfação ou mesmo que alguns exijam prestações negativas, como a proibição de despejo forçado e arbitrário, são tratados em alguns Estados como matérias que fogem da competência do Judiciário. No entanto, o autor admite que o aspecto mais relevante sobre o fato de um Tribunal ter competência para apreciar uma matéria em particular e justicializar os DESCs,

constitution”. SUNSTEIN, Cass. Designing democracy. What Constitutions do. Oxford: Oxford University press, 2001. p. 221-237.

303

“Such a competence would [...] cover utterly political questions, and would thus nullify the separation of powers that is the cherished basis of the system of government in a great many countries. It would turn the judiciary into a political organ. How is a court of law to protect, say, the enjoyment of the right to work? How it to judge and declare on the basis of law that a policy of full employment is not effective, and should be realized another way?”. VIERDAG, op. cit., p. 93.

304 _{LANGFORD, Malcolm. The justiciability of social rights: from practice to theory. In: ______. Social} rights jurisprudence: emerging trends in international and comparative law. New York: Cambridge

depende da natureza da questão a ser julgada e principalmente da sua compreensão acerca da importância da sua atuação com relação à matéria apreciada, o que acaba variando de Estado para Estado305.

O debate se estende quando se concebe que os Tribunais, ao analisarem temas sobre direitos econômicos, sociais e culturais, não estariam fazendo políticas públicas ou legislando, mas revendo-as com fundamento nas normas jurídicas domésticas vigentes que amparam os próprios Direitos Humanos. Entretanto, cumpre indagar sobre a expertise das mencionadas Cortes para entender a importância da discussão que desponta com o caso a ser julgado, analisando as escolhas, não propriamente jurídicas, mas políticas, que precisam ser feitas, os recursos que demandam para que seja cumprida a Decisão judicial e as medidas realmente apropriadas para o fiel cumprimento da Sentença. Em alguns países, como a Índia e os Estados Unidos, as Cortes têm destacado comissões especiais, indicando especialistas ou mesmo órgãos competentes para analisar determinadas situações que tratam dos direitos sociais306_.

Diante da constatação feita pelo próprio Comitê DESCs, durante os diálogos interativos com representantes de Estados-parte, de que é perfeitamente possível acessar mecanismos de exigibilidade e de judicialidade em decorrência de legislação interna sobre direitos sociais307 _{e ainda do que se vislumbra, em estudos}

recentes acerca do Poder Judiciário, de alguns países que vêm enfrentando casos envolvendo os direitos sociais.

Para Paul Hunt, isso é influenciado por mudanças ocorridas nos últimos séculos que resultaram na possibilidade de se postular judicialmente o direito previdenciário, por exemplo: o surgimento de Tribunais cuja competência é exclusivamente voltada para questões trabalhistas; os litígios judiciais envolvendo locadores e locatários e o direito à moradia; a gradativa apreciação por parte do Judiciário do direito à saúde308.

Observa-se recente e gradual aceitação sobre a justiciabilidade dos direitos sociais. Contudo, a aplicação dos direitos sociais pelo Poder Judiciário é diferente entre os países. Os tribunais superiores dos Estados divergem quanto ao entendimento e, por conseguinte, quanto à aplicação dos DESCs, assumindo em

305 _{CRAVEN, op. cit., p. 28.}

306 _{LANGFORD, op. cit., p. 1-45 [p. 30-37].} 307 _{SEPÚLVEDA, op. cit., p. 358.}

algumas medidas tais direitos como fundamentais, mas com conteúdo prestacional e, por isso, programáticos, o que não ensejaria recursos judiciais para garantia do seu exercício, desde que uma legislação fixasse a possibilidade para sua judicialidade; seriam prestacionais, pois são direitos que autorizam a discricionariedade do legislador em regulamentá-los ou não; outras Decisões, ao revés, consideram os direitos sociais como fundamentais pelo fato de serem prestacionais, pois a distinção entre direitos prestacionais e direitos oriundos das liberdades, não seria o suficiente para determinar se seriam fundamentais ou não, na medida em que o direito à educação exigiria prestações por parte do Estado e com isso não deixaria de ser um direito humano, portanto justiciável.

Além das discussões acerca da natureza dos direitos sociais, se seriam fundamentais ou não, pelo seu caráter prestacional, há Decisões judiciais, que os