Quanto à aplicabilidade dos direitos

Outra característica dos Direitos Humanos, em que se discute sua aplicação para os DESCs, refere-se à fundamentalidade, ou seja, ao tratamento absoluto que deve ser atribuído a determinado direito, não podendo o indivíduo ser privado de seu gozo e devendo o Estado adotar as medidas necessárias para a satisfação e aplicação imediata.

Diante dos debates existentes na doutrina e dos argumentos aduzidos desde a época da redação dos Pactos Internacionais, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais enfrentou a matéria sobre a aplicação imediata dos DESCs, a qual é importante para a presente pesquisa e será analisada somente no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

O mencionado Comitê DESCs, interpretando o conteúdo do presente Pacto à luz da doutrina amplamente conhecida no Brasil com a designação de mínimo existencial144_{, a qual o Comitê DESCs convém denominar de núcleo mínimo de}

direitos, entende que os direitos previstos no PIDESC devem ser cumpridos de forma a garantir as necessidades básicas de cada indivíduo da sociedade:

[...] o Comitê é da opinião de que um núcleo mínimo de obrigações para assegurar, ao menos, a satisfação de níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos é incumbência de cada Estado-parte. Assim, por exemplo, um Estado-parte onde qualquer número significativo de indivíduos é privado de gêneros alimentícios essenciais, de cuidados básicos de saúde, de abrigo e habitação básicos ou da forma mais básica de educação está, prima facie, falhando para dar cumprimento às suas obrigações previstas no Pacto. Se o Pacto fosse interpretado nesse sentido de não estabelecer tal

143 _{CRAVEN, op. cit., p. 13-14.}

144 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2007. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e

tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. III vol. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas

núcleo mínimo de obrigações, seria amplamente destituído de sua razão de ser145.

O Comitê reitera, anos depois, o que havia sido discutido por um grupo de especialistas em Direito Internacional Público146 _{que, em junho de 1986, reuniu-se}

para debater a natureza e os objetivos das obrigações dos Estados oriundas do PIDESC e para auxiliar os trabalhos do Comitê DESCs que acabara de ser criado, elaborando um documento que ficou conhecido como Princípios de Limburgo, o qual também esclarece que aos Estados cabe o dever de assegurar o mínimo de respeito aos direitos básicos dos indivíduos147.

A noção do mínimo de direitos básicos a ser assegurado deveria resultar em elementos que apontem por onde começar, estabelecendo um conjunto de direitos que se mostrariam autoaplicáveis, cuja implementação não estaria mais tão subordinada a medidas de desenvolvimento progressivo, as quais serviriam, por sua vez, para consolidar as bases para condições de vida adequadas148.

A teoria em apreço poderia ainda ter por escopo a definição de uma estratégia de monitoramento dos direitos previstos no PIDESC, a partir do elenco de direitos mínimos a serem observados149. Asbjørn Eide, ao revés, sugere que a teoria funcione como uma estratégia para identificar, em cada Estado-parte, quais seriam os direitos mínimos que deveriam representar o começo para a implementação do Pacto em questão, verificando, outrossim, as dificuldades e os grupos

145_{“[…] the Committee is of the view that a minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at}

the very least, minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party. Thus, for example, a State party in which any significant number of individuals is deprived of essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and housing, or of the most basic forms of education is, prima facie, failing to discharge its obligations under the Covenant. If the Covenant were to be read in such a way as not to establish such a minimum core obligation, it would be largely deprived of its raison d'être.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 3, parágrafo 10.

146 _{O encontro que culminou com a redação dos Princípios de Limburgo foi organizado pela Comissão}

Internacional de Juristas, Faculdade de Direito da Universidade de Limburgo (Maastricht, Holanda), Instituto Urban Morgan para Direitos Humanos, Universidade de Cincinnati (Estados Unidos). Participaram do encontro 29 especialistas provenientes da Austrália, Alemanha, Hungria, Irlanda, México, Holanda, Noruega, Senegal, Espanha, Reino Unido, Estados Unidos, antiga Iugoslávia, OIT, UNESCO, OMS e Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

147

“States parties are obligated regardless of the level of economic development, to ensure respect for minimum subsistence rights for all”. Princípios de Limburgo para Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1986, parágrafo 25.

148 _{Artigo 11 do PIDESC: (1) Os Estados-parte no presente Pacto reconhecem o direito de todas as}

pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existência.

149 _{Cf. DOWELL-JONES, Mary. Contextualizing the international covenant on economic, social} and cultural rights: assessing the economic deficit. Leiden: Martinus Nijhoff, 2004. p. 22.

vulnerabilizados, possibilitando, além de um efetivo monitoramento, a superação de discussões ideológicas e parâmetros mínimos e nacionais de direitos sociais150_.

Kitty Arambulo distingue essas acepções em duas classes151: a primeira estaria relacionada ao alcance de satisfação de direitos em âmbito universal, constituindo em um núcleo de direitos mínimos – minimun core content of a right –, possuindo uma abordagem qualitativa dos direitos previstos no Pacto e refletindo a essência dos mesmos; já a segunda, proposta por Asbjørn Eide, consistiria em um núcleo de direitos mínimos definido para cada Estado individualmente ou para grupos de países, divididos em regiões, formando assim indicadores regionais ou nacionais – minimun threshold of a human right – resultando em uma abordagem quantitativa e ao mesmo tempo realista acerca da garantia de direitos152.

Não obstante verifique-se a importância da teoria para o cumprimento do PIDESC, a partir de elementos quantitativos e qualitativos, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mediante interpretações ao Pacto, com o escopo de detalhar o seu conteúdo e, por conseguinte, as obrigações dos Estados-parte, como já se asseverou anteriormente, não vem incluindo de maneira sistemática nos seus Comentários Gerais, a definição de um núcleo de direitos mínimos, de modo a identificar a essência dos direitos econômicos, sociais e culturais.

O Comitê DESCs tem adotado cada vez mais Comentários Gerais tratando de forma específica os direitos substantivos, não vem aproveitando esse momento para consagrar a fórmula do núcleo de direitos mínimos e apresentar de maneira irrefutável e ordenada quais as obrigações imediatas do Estado-parte perante o direito que está sendo examinado153_.

A relação entre o núcleo de direitos mínimos e a regra do artigo 2º (1) do PIDESC, que determina o cumprimento dos dispositivos previstos em consonância com os recursos financeiros disponíveis nos Estados-parte, é tratada de forma contraditória pelo Comitê DESCs, ao entender que o Estado pode motivar ou não cumprimento de direitos mínimos previstos no Pacto em razão de recursos financeiros insuficientes, não compreendendo, assim, que a regra de observância ao

150 _{EIDE, Asbjørn. Realization of social and economic rights and the minimum threshold approach.} Human Rights Law Journal, Haia, v. 10, p. 35-51 [p. 36], 1989.

151 _{As classes doutrinariamente formuladas por Arambulo vão surgir relacionadas à aplicação dos}

Direitos Humanos ainda nos anos 70, com o pensamento de Henry Shue, para serem posteriormente desenvolvidas por Philip Alston nos anos 80, contemplando propriamente os direitos sociais.

152 _{ARAMBULO, Kitty. Strengthening the supervision of the international covenant on economic,} social and cultural rights: theoretical and procedural aspects. Oxford: Intersentia, 1999. p. 130-151. 153 _{Cf. DOWELL-JONES, op. cit., p. 23.}

núcleo de direitos mínimos seja incondicional, conforme Comentário Geral n. 3 de 1990154_:

[...] Além disso, deve ser observado que em relação a qualquer avaliação no sentido de verificar se o Estado descumpriu com o núcleo mínimo de obrigações, deve-se também levar em consideração as restrições de recursos existentes no país avaliado. O artigo 2º (1) obriga cada Estado- parte a adotar as medidas necessárias ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’. Para que um Estado-parte justifique seu fracasso em cumprir o núcleo mínimo de obrigações à falta de recursos disponíveis, ele deve demonstrar que todo esforço foi feito para usar todos os recursos que estavam à sua disposição em um empenho para satisfazer, de forma prioritária, essas obrigações mínimas.

A presente incoerência também pode ser notada no texto dos Princípios de

Limburgo, o qual, ao mesmo tempo em que declara ser uma violação do PIDESC a

não observância do núcleo de direitos mínimos, autoriza a não utilização de recursos de forma suficiente, desde que devidamente motivada.

O avanço na relação entre a teoria do núcleo de direitos mínimos e a regra contida no artigo 2º (1) do PIDESC pode ser observado em 1997, quando, em comemoração aos 10 anos dos Princípios de Limburgo, mais de 30 especialistas em Direito Internacional Público se reuniram novamente em Maastrich, para elaborar as

Diretrizes de Maastricht sobre Violações de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais155, a qual considera que o cumprimento do núcleo de direitos mínimos não pode ser condicionado aos recursos disponíveis e que o Estado-parte não pode arguir dificuldades para justificar sua inobservância156. Contudo, os ensinamentos das Diretrizes de Maastricht não alcançaram o Comitê DESCs que, ao tecer considerações sobre o direito à alimentação adequada, reiterou o teor do

154 _{“[…] By the same token, it must be noted that any assessment as to whether a State has}

discharged its minimum core obligation must also take account of resource constraints applying within the country concerned. Article 2 (1) obligates each State party to take the necessary steps "to the maximum of its available resources". In order for a State party to be able to attribute its failure to meet at least its minimum core obligations to a lack of available resources it must demonstrate that every effort has been made to use all resources that are at its disposition in an effort to satisfy, as a matter of priority, those minimum obligations.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 3, parágrafo 10.

155 _{O encontro, ocorrido em janeiro de 1997, foi promovido pela Comissão Internacional de Juristas,}

Instituto Urban Morgan para Direitos Humanos e o Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Maastrich e teve por objetivo elaborar medidas apropriadas, em especial mecanismos de monitoramento e órgãos de justiciabilidade em âmbitos nacionais, regionais e internacionais, para evitar violações aos direitos sociais em conformidade com os Princípios de Limburgo que havia tratado da natureza e dos objetivos do PIDESC e considerando o amadurecimento do Direito Internacional Público desde 1986.

156 _{“Such minimum core obligations apply irrespective of the availability of resources of the country}

concerned or _{any other factors and difficulties.” Diretrizes de Maastricht sobre Violações de Direitos} Econômicos, Sociais e Culturais, 1997, parágrafo 9º.

Comentário Geral n. 3, já enfatizado, em que pese não tenha se referido diretamente

à expressão “núcleo de direitos mínimos”:

[...] Violações ao Pacto ocorrem quando o Estado falha em assegurar a satisfação, de ao menos, do nível mínimo essencial requerido para se ver livre da fome. Determinar quais ações ou omissões diante das violações do direito à alimentação torna-se importante para diferenciar a impossibilidade da vontade do Estado-parte em cumprir. Deve o Estado-parte argumentar que as limitações de recursos tornaram impossível a garantia de acesso à alimentação para todos aqueles que, por si só, não conseguem assegurar tal acesso, o Estado tem de demonstrar que todo esforço foi feito para usar todos os recursos que estão a sua disposição para satisfazer, enquanto prioridade, tais obrigações mínimas. Isso decorre do artigo 2.1 do Pacto, que obriga o Estado-parte a adotar as ações necessárias diante do mínimo de recursos disponíveis, como previamente definido pelo Comitê em seu Comentário Geral n.º 3, parágrafo 10. Um Estado sustentando que está impossibilitado de cumprir com suas obrigações por razões externas, tem o ônus de provar isso, e que tentou de forma mal sucedida obter apoio internacional para assegurar a viabilidade e acessibilidade da alimentação necessária157_.

A repercussão das Diretrizes de Maastricht irá ocorrer no Comentário Geral n.

14, de 2000, que trata do direito à saúde e o padrão de sua assistência, quando o

Comitê DESCs, além de definir o núcleo de direitos mínimos decorrentes do direito à saúde158, tornando-se tal manifestação um marco para os demais direitos do PIDESC que futuramente seriam detalhados, declara ainda que o Estado-parte não

157_{“Violations of the Covenant occur when a State fails to ensure the satisfaction of, at the very least,}

the minimum essential level required to be free from hunger. In determining which actions or omissions amount to a violation of the right to food, it is important to distinguish the inability from the unwillingness of a State party to comply. Should a State party argue that resource constraints make it impossible to provide access to food for those who are unable by themselves to secure such access, the State has to demonstrate that every effort has been made to use all the resources at its disposal in an effort to satisfy, as a matter of priority, those minimum obligations. This follows from Article 2.1 of the Covenant, which obliges a State party to take the necessary steps to the maximum of its available resources, as previously pointed out by the Committee in its General Comment No. 3, paragraph 10. A State claiming that it is unable to carry out its obligation for reasons beyond its control therefore has the burden of proving that this is the case and that it has unsuccessfully sought to obtain international support to ensure the availability and accessibility of the necessary food”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 12, parágrafo 17.

158

“[…] Accordingly, in the Committee's view, these core obligations include at least the following obligations:

(a) To ensure the right of access to health facilities, goods and services on a non-discriminatory basis, especially for vulnerable or marginalized groups;

(b) To ensure access to the minimum essential food which is nutritionally adequate and safe, to ensure freedom from hunger to everyone;

(c) To ensure access to basic shelter, housing and sanitation, and an adequate supply of safe and potable water;

(d) To provide essential drugs, as from time to time defined under the WHO Action Programme on Essential Drugs;

(e) To ensure equitable distribution of all health facilities, goods and services. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 14, parágrafo 43.

pode, sob nenhuma circunstância, justificar o não cumprimento do Pacto diante das obrigações que envolvem o núcleo de direitos mínimos, as quais são indeclináveis159. Entretanto, sua posição pode ser ainda considerada ambígua, pois permite que Estado-parte motive a não observância de tal regramento quando houver clara restrição de recursos160. A mesma interpretação é feita no histórico

Comentário Geral n. 15, de 2002, que versa sobre o direito à água161_.

Contrariamente, posição enfática e inequívoca tem sido adotada pelo Comitê de Direitos Humanos, que não admite como excusa a não realização de direitos pelos Estados-parte, em razão de recursos insuficientes, mesmo que certas obrigações dos Estados demandem claramente recursos financeiros, fundamentando tal posicionamento na regra contido no artigo 2º (1) do PIDCP162, o qual importa ao Estado a garantia e o respeito aos dispositivos previstos, de modo a concebê-los também como direitos de aplicação imediata.

Impende-se ressaltar que a posição do Comitê DESCs acerca do núcleo de direitos mínimos enquanto direitos de aplicação imediata acaba, em certos momentos, confrontando-se com a implacável realidade socioeconômica de diversos Estados-parte, reforçando a contraditória relação entre a garantia de direitos mínimos e a sua inobservância frente a dificuldades financeiras. Isso pode ser vislumbrado na análise feita pelo Comitê DESCs do Relatório Periódico apresentado pela República Democrática do Congo, em 2000, onde - ciente das consequências advindas com a longa guerra civil que condenou o país a miséria, cuja expectativa

159 _{“[…] It should be stressed, however, that a State party cannot, under any circumstances}

whatsoever, justify its non-compliance with the core obligations set out in paragraph 43 above, which are non-derogable”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 14, parágrafo 47.

160 _{“[…] If resource constraints render it impossible for a State to comply fully with its Covenant}

obligations, it has the burden of justifying that every effort has nevertheless been made to use all available resources at its disposal in order to satisfy, as a matter of priority, the obligations outlined above. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 14, parágrafo 47.

161

“[…] It should be stressed that a State party cannot justify its non-compliance with the core obligations set out […]”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 15, parágrafo 40. “[…] A State which is unwilling to use the maximum of its available resources for the realization of the right to water is in violation of its obligations under the Covenant. If resource constraints render it impossible for a State party to comply fully with its Covenant obligations, it has the burden of justifying that every effort has nevertheless been made to use all available resources at its disposal in order to satisfy, as a matter of priority, the obligations outlined above”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Comentário Geral n. 15, parágrafo 41.

162

“Treating all persons deprived of their liberty with humanity and with respect for their dignity is a fundamental and universally applicable rule. Consequently, the application of this rule, as a minimum, cannot be dependent on the material resources available in the State party […].” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Humanos. Comentário Geral n. 21, parágrafo 4º.

de vida da população, segundo dados do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), divulgados em 2010, é de 48 anos163 _{- não mencionou os}

direitos mínimos de aplicação imediata que deixaram de ser assegurados pelo Estado em tela, tampouco quais direitos teriam sido propriamente violados, enfrentando temas periféricos e gerais164.

Muito embora o Comitê DESCs tenha adotado a teoria do núcleo de direitos mínimos para identificar direitos de aplicação imediata, seu emprego diante de determinados países analisados não se mostra bem clara, vez que não há indicação de quais direitos devem ser observados de forma imediata pelos Estados-parte quando publiciza suas Observações Conclusivas sobre determinado Estado165.

Nesse sentido, observa-se que ao cumprimento do núcleo de direitos mínimos de forma indeclinável, não cabendo excusas quanto à sua inobservância, aplica-se muito mais a países com recursos financeiros e que não atuam de “boa fé”166_{, do}

que para aqueles que não somente se caracterizam pela má gestão, mas também enfrentam caos social e econômico advindo de diversas ordens.

Na esteira de tal entendimento, a Declaração de Quito, de 1998, redigida por várias entidades que atuam em defesa dos Direitos Humanos nas Américas, como Organizações não governamentais de Direitos Humanos, de promoção e desenvolvimento, organizações sindicais, de povos indígenas e de defesa dos direitos da mulher167_{, também ressalta a importância da identificação de direitos}

mínimos a serem garantidos pelos Estados-parte de tratados internacionais que visam promover e proteger os direitos sociais, contudo, autoriza os Estados a não