Tipologia das obrigações: para dar sentido a dimensão negativa dos direitos econômicos, sociais e culturais

1.4.3.1 Classificação de Henry Shue

Com a vigência dos Pactos Internacionais, a década de 80 foi marcada por discussões acerca da tipologia das obrigações contidas no Pacto Internacional de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Henry Shue ensina que, para cada direito

consagrado em um texto normativo internacional, há três tipos de obrigações: evitar violação, proteger da violação e auxiliar em caso de violação210_{. A partir de tal} classificação, surgem na doutrina especializada inúmeras tipologias baseadas no

ensinamento de Henry Shue, cujas obrigações identificadas, passam, atualmente, a serem denominadas e aplicadas pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, como deveres de: respeito, proteção e implementação.

A partir da clássica constatação jurídica de que para cada direito há um dever, Henry Shue sustenta que dos Direitos Humanos decorrem pelo menos três tipos de deveres, não possuindo estes qualquer relação entre os deveres negativos e positivos apresentados pela teoria tradicional acerca dos Direitos Humanos, comentada anteriormente. Cumpre esclarecer que, pela classificação de Shue, deve- se considerar não somente o Estado como ente com deveres perante a realização dos Direitos Humanos, mas admite ainda os indivíduos e outras instituições como responsáveis pelos três deveres decorrentes dos Direitos Humanos.

O dever de evitar violação de Direitos Humanos é compreendido tradicionalmente como uma abstenção do Estado, uma não interferência, pois, Shue acaba por demonstrar que, para haver cumprimento de um direito, não basta tão somente uma ação, mas também pode gerar um não fazer, visto que em determinadas situações a ação pode ser considerada danosa ao direito211_.

No tocante ao dever de proteção, este requer que o Estado adote todas as medidas para proteger pessoas contra privação de qualquer meio para sua subsistência212_.

A obrigação do Estado, em prover meios de subsistência para aqueles que não têm como fazer por si mesmo, diz respeito ao dever de auxílio do Estado, o qual por sua vez se subdivide em três: a primeira se aplica para aqueles que não estão em condições de prover seus próprios meios e a legislação determina quem deve realizar tal auxílio para a sua manutenção, como os pais diante dos filhos, o Estado com relação ao preso custodiado; e as duas últimas subclasses referem-se às pessoas que necessitam de auxílio pela falência no cumprimento das obrigações de evitar violações e para àquelas que são vítimas de circunstâncias alheias como em caso de desastres naturais213_.

Os deveres indicados pelo mencionado autor são considerados interdependentes, assim, ao cumprir com obrigações decorrentes do dever de evitar violações, logo se estará realizando ações voltadas também para o dever de

211 _{Id.; Ibid., p. 55.} 212 _{Id.; Ibid., p. 57.} 213 _{Id.; Ibid., p. 56-59.}

proteção, por exemplo. Contudo, ele conclui que com a satisfação dos deveres de evitar violações e de proteção, é reduzido o dever de auxílio214_.

Após a elaboração da classificação retromencionada, o autor ainda reformulou as características das obrigações e entendeu que o principal dever a ser cumprido para a satisfação de direitos seria o dever de proteção, com a criação de instituições voltadas para tanto, entretanto, em tempos depois passa a defender a importância da prevenção215_.

1.4.3.2 Classificação de Asbjørn Eide

A tipologia utilizada atualmente pelo Comitê DESCs é baseada na proposta de Asbjørn Eide que se consolidou no final dos anos 80, quando, exercendo seu mandato de Relator Especial, foi indicado a compor o Comitê DESCs, criando designações mais breves que acabaram se diferenciando de alguns elementos da classificação apresentada, até então, por Henry Shue, principalmente no tocante aos dois últimos tipos de deveres.

Para Asbjørn Eide, o Estado, ao se comprometer diante da comunidade internacional, com a ratificação ou a assinatura de tratados internacionais de Direitos Humanos, obriga-se a respeitar, proteger, assistir e implementar216_.

O dever de respeitar implica para o Estado a obrigação de adotar medidas que reconheçam os direitos dos seus nacionais, assim como reconhecer a liberdade dos indivíduos em determinar as suas preferências e agirem de acordo com as suas convicções. Já o dever de proteção está relacionado à ação de terceiros que podem resultar em violações de direitos e às medidas legislativas, que ao regulamentar relações privadas, como, por exemplo, aquelas oriundas de contratos, têm a finalidade de dar cumprimento ao dever de proteção. O dever de assistir diz respeito ao Estado que se obriga a facilitar oportunidades para o gozo dos Direitos Humanos, enquanto que o último dever, refere-se a implementar, este que será observado em situações excepcionais, adversas para o Estado, como em conflitos armados, crises

214 _{Id.; Ibid., p. 61.}

215 _{Id.; Ibid., p. 159.}

216 _{ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Conselho Econômico e Social. Doc.}

econômicas, dentre outras e ainda para atender as necessidades básicas daqueles que por si só não possuem condições de subsistir217_.

Cumpre esclarecer que, em obra destinada a tratar somente sobre temas afetos aos direitos econômicos, sociais e culturais, o autor em comento reiterou a importância da tipologia tripartide adotada pelo Comitê DESCs e para o dever de implementar, acrescentou duas sub-divisões: dever de assistir ou facilitar e dever de prover, as quais corresponderiam ao terceiro e quarto tipo de deveres elencados na sua classificação original retromencionada218_.

1.4.3.3 Classificação de Philip Alston e Henry Steiner

Também derivada da classificação de Henry Shue está a tipologia apresentada por Philip Alston e Henry Steiner, estes que expõem cinco deveres:

(1) o primeiro corresponde ao dever de respeito, em que um Estado se obriga à atribuir tratamento igualitário à todos os nacionais e não interferir na liberdade individual, de modo a privar o indivíduo do gozo dos Direitos Humanos;

(2) o segundo refere-se a obrigação do Estado em criar aparelho institucional que seja essencial para a realização dos direitos, dispondo assim de infraestrutura necessária para a garantia de direitos;

(3) o terceiro trata de proteção de direitos e prevenção a violações, em que também é previsto para o Estado a criação de estrutura satisfatória para dar cumprimento às obrigações oriundas dos tratados internacionais, como, por exemplo, ao disposto no artigo 2 (1) do PIDESC;

(4) o quarto é o dever de prover bens e serviços para a satisfação de direitos, o qual refere-se especificamente a recursos materiais que necessitam ser empregados pelo Estado, para atender direitos como moradia, alimentação e saúde, atingindo diretamente os indivíduos; e

(5) o último dever é o de promover direitos, fazendo com que haja uma nova percepção pela sociedade, o que determina ao Estado observar a obrigação de promover direitos mediante educação pública219_.

217 _{ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Conselho Econômico e Social. Doc. E/CN.4Sub.2/1999.} 218 _{EIDE, Asbjørn. Economic and Social Rights as Human Rights. In: ______; KRAUSE, Catarina;}

ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd rev. ed. Dordrecht [London] : M. Nijhoff, 2001. p. 9-36 [p. 28].

1.4.3.4 Classificação de Magdalena Sepúlveda

Magdalena Sepúlveda, ao analisar as mencionadas classificações, entende que o dever de respeito está relacionado à tradicional obrigação do Estado de não interferir na esfera particular dos indivíduos em determinadas situações, principalmente se vier a afetar o gozo dos seus direitos; ao passo que o dever de proteção gera a obrigação do Estado de adotar todas as medidas necessárias para proteger os direitos dos seus nacionais diante de atos de terceiros, sendo que a discussão entre as classificações apresentadas existe no tocante as medidas que devem ser realizadas pelo Estado; já o dever de auxílio ou assistência, que ora surge como ações a serem adotadas para os que realmente necessitem ou ora como reparações gerais causadas pelo Estado, deve ser compreendido como medidas legislativas, administrativas e judiciais apropriadas para salvaguarda de direitos, observando o disposto nas Diretrizes de Maastricht sobre os deveres do Estado220_.

No entanto, a autora acrescentaria o dever de promoção de direitos, este que é sempre considerado como uma característica independente dos Direitos Humanos, ou mesmo por dispor de obrigações inexpressivas. Todavia, há um movimento recente na doutrina especializada de compreender a promoção como também obrigação do Estado para a satisfação de direitos, como forma de fazer com que indivíduos respeitem e protejam os direitos por meio da educação e de todas as suas formas de ensino e programas informativos221_.

220

“Like civil and political rights, economic, social and cultural rights impose three different types of obligations on States: the obligations to respect, protect and fulfill. Failure to perform any one of these three obligations constitutes a violation of such rights. The obligation to respect requires States to refrain from interfering with the enjoyment of economic, social and cultural rights. Thus, the right to housing is violated if the State engages in arbitrary forced evictions. The obligation to protect requires States to prevent violations of such rights by third parties. Thus, the failure to ensure that private employers comply with basic labour standards may amount to a violation of the right to work or the right to just and favorable conditions of work. The obligation to fulfill requires States to take appropriate legislative, administrative, budgetary, judicial and other measures towards the full realization of such rights. Thus, the failure of States to provide essential primary health care to those in need may amount to a violation”. Diretrizes de Maastricht sobre Violações de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1997, parágrafo 6º.

1.4.3.5 Classificação do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais

Com relação ao Comitê DESCs, as tipologias adotadas surgem explicitamente com o Resumo para Elaboração de Comentários Gerais sobre

Direitos Específicos do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais222_{, em 1999, o qual estabelece que os Comentários Gerais redigidos pelo} Comitê devam conter seis partes, divididas da seguinte forma: introdução, conteúdo normativo do direito analisado, deveres dos Estados-parte, deveres de outros entes relevantes, violações e Recomendações para os Estados-parte. No que se refere à parte do aludido documento que afeta aos deveres dos Estados-parte, o Comitê DESCs os organiza em três categorias: obrigações imediatas e progressivas; obrigações de conduta e de resultado; e obrigação de respeito, de proteção, de implementação e de promoção.

Cumpre esclarecer que o presente documento não obriga o Comitê DESCs a observar todos os itens elencados do que se verifica da própria análise dos seus

Comentários Gerais, os quais não seguem atentamente todos os elementos

indicados, dependendo necessariamente do direito previsto no PIDESC que será analisado no presente texto. No entanto, as obrigações contidas no documento em destaque, mostram-se relevantes para verificar o cumprimento do que foi assumido pelos Estados signatários.

As obrigações imediatas e progressivas são sempre reiteradas nos

Comentários Gerais do Comitê DESCs, de modo a esclarecer para os Estados que a

compreensão acerca dos direitos sociais, os quais seriam direitos meramente progressivos, não reflete o objetivo da DUDH com a redação da International Bill of

Rights e, portanto, com a vigência do PIDESC, em que se verificam obrigações que

devem ser realizadas imediatamente quando da assinatura ou ratificação do mencionado instrumento internacional223 _{não somente por envolver deveres de não}

222 _{ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Outline for Drafting General Comments on Specific}

Rights of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. E/C.12/1999/11, anexo IX.

223 _{Direitos econômicos, sociais e culturais considerados de aplicação imediata pelo Comitê DESCs:}

artigo 3º (tratamento igualitário entre homens e mulheres), artigo 7º ‘A’ ‘i’ (remuneração de trabalho de igual valor para homens e mulheres), artigo 8º (livre associação sindical e greve), artigo 10 (3) (proteção de jovens e crianças diante que qualquer exploração social ou econômica), artigo 13 (2) ‘A’ (educação primária gratuita e obrigatória), artigo 13 (3) (liberdade dos pais em escolherem a educação para os seus filhos), artigo 13 (4) (liberdade em criar instituições de ensino), artigo 15 (3) (liberdade para atividade científica e inventiva).

intervenção do Estado, mas também para dar os primeiros passos para o começo daqueles direitos considerados essencialmente progressivos, como moradia, saúde e alimentação, conforme disposto no artigo 2º (1) do PIDESC, que deve ser aplicado aos direitos substantivos previstos no presente texto normativo, como se verá mais adiante.

No tocante às obrigações de conduta e de resultado, embora o Comitês DESCs as tenham citado no Comentário Geral n. 3224 _{e no Resumo para Elaboração}

de Comentários Gerais sobre Direitos Específicos do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, não as identificou em outros documentos.

As retromencionadas obrigações foram relacionadas pelo Comitê DESCs por influência da própria classificação feita pelas normas gerais do Direito Internacional Público, consolidadas no documento redigido pela Comissão de Direito Internacional – International Law Commission – (ILC) acerca das Responsabilidades dos Estados em 1977, onde se verifica que obrigações de conduta requerem do Estado que adote alguma particular medida, seja com ação ou omissão, assim, deve o Estado assumir ou não medidas legislativas, administrativas ou judiciais225_{. Enquanto que as} obrigações de resultado demandam do Estado para que alcance determinado resultado, sendo que as medidas a serem adotadas para se atingir tal resultado, ação ou omissão, ficam à critério do Estado, concedendo discricionariedade quanto à escolha da medida apropriada para alcançar o resultado imposto pelo texto legal internacional226_.

A distinção apresentada pelas aludidas obrigações deve-se à necessidade que aquele momento impunha para identificar quando ocorreria determinada

224_{“Article 2 is of particular importance to a full understanding of the Covenant and must be seen as}

having a dynamic relationship with all of the other provisions of the Covenant. It describes the nature of the general legal obligations undertaken by States parties to the Covenant. Those obligations include both what may be termed (following the work of the International Law Commission) obligations of conduct and obligations of result.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Comentário Geral n. 3, parágrafo 1º.

225 _{Article 20. Breach of an international obligation requiring the adoption of a particular course of}

conduct

There is a breach by a State of an international obligation requiring it to adopt a particular course of conduct when the conduct of that State is not in conformity with that required of it by that obligation.

226 _{Article 21. Breach of an international obligation requiring the achievement of a specified result}

(1) There is a breach by a State of an international obligation requiring it to achieve, by means of its own choice, a specified result if, by the conduct adopted, the State does not achieve the result required of it by that obligation.

(2) When the conduct of the State has created a situation not in conformity with the result required of it by an international obligation, but the obligation allows that this or an equivalent result may nevertheless be achieved by subsequent conduct of the State, there is a breach of the obligation only if the State also fails by its subsequent conduct to achieve the result required of it by that obligation.

violação às normas internacionais. Logo, haveria uma violação às obrigações internacionais de conduta, quando uma ação ou omissão do Estado estivesse em desacordo com as condutas especificadas pelas normas internacionais, independentemente se a ação ou omissão gerasse realmente um dano; ao passo que a violação de obrigação de resultado seria identificada quando o resultado requerido pela norma internacional não fosse alcançado, pouco importando a ação ou omissão realizada pelo Estado.

No momento da redação das obrigações em comento, a ILC observou que as obrigações de condutas seriam mais onerosas que as de resultado, visto que impunham ao Estado, necessariamente, obrigação de ação ou de omissão, enquanto que as segundas facultariam ao Estado que medidas adotar ou não, importando tão somente o resultado.

Para Magdalena Sepúlveda, para quem a classificação de obrigações de conduta e de resultado não poderia ser aplicada às normas provenientes dos tratados internacionais de Direitos Humanos, a segunda obrigação seria mais permissiva, podendo possibilitar uma interpretação de que tais normas geram deveres a posteriori, permitindo ao Estado que adote tantas medidas quanto forem necessárias para atingir o resultado esperado ou mesmo mudanças de estratégias, caso não seja possível obter o resultado determinado inicialmente.

Alguns doutrinadores entendem que os direitos econômicos, sociais e culturais implicariam em obrigações de resultado, enquanto que os direitos civis e políticos, de conduta, na medida em que os DESCs possibilitariam certa margem de discricionariedade para o Estado em cumprir com o disposto no PIDESC, não obrigando o Estado, assim, a aplicar imediatamente os termos do texto internacional. No entanto, tal entendimento acerca das obrigações em comento representa mais uma teoria que visa justificar o fracionamento dos dois grupos de Direitos Humanos, uma vez que se pode identificar tanto obrigações de conduta quanto obrigações de resultado nos dois textos normativos. No PIDCP, pode-se considerar como exemplo de obrigações de resultado, aquelas decorrentes da proibição da escravidão, assim como no PIDESC há obrigações de conduta, como a previsão de punição para aqueles que empregam crianças e jovens em trabalhos que prejudiquem sua saúde

e desenvolvimento, pois com a ausência da obrigação de conduta, que nesse caso é a medida legislativa, pode-se entender que tal previsão internacional foi violada227_.

Acertadamente, o Comitê DESCs passou a interpretar que o Pacto Internacional sobre direitos sociais dispõe sobre ambas as obrigações em análise e, da mesma forma correta, deixa de identificar tais obrigações em seus Comentários

Gerais, de acordo com Magdalena Sepúlveda228_.

Para a mencionada autora, quando se analisam tratados internacionais de Direitos Humanos, as obrigações de resultado e de conduta não se apresentam claramente, visto que os textos não foram redigidos observando tal tipologia de obrigações, fazendo com que estas sejam identificadas conjuntamente em vários artigos de tratados internacionais de Direitos Humanos. Por exemplo, pode-se identificar na proibição da prática de tortura, a obrigação de conduta, no entanto, para se evitar tal prática, o Estado deve constituir ferramentas para monitorar a questão, ficando ao seu critério o estabelecimento de um sistema de monitoramento adequado, tornando tal obrigação de resultado.

Matthew Craven apresenta outro exemplo ilustrativo da dificuldade em identificar as obrigações em epígrafe em artigos completamente distintos do PIDESC:

[...] Essa distinção entre obrigações de contuda e resultado é complicada pelo fato de que medidas específicas podem também ser entendidas para serem normas independentes, impondo a separação de obrigações de resultado. Artigo 6 (2), por exemplo, prevê que as medidas que sejam adotadas para realização do direito ao trabalho “devem incluir programas de orientação técnica e profissional”. Isso não deve ser distorcido do sentido do Pacto, o qual recomenda que deve ser garantida como um direito enquando parte da definição do direito ao trabalho229.

A distinção entre as obrigações de resultado e de conduta não restam tão claras nos tratados internacionais de Direitos Humanos, visto que, para cumprir com

227

“The obligations of states under the ICESCR are perceived as a combination of ‘obligations of conduct’ and ‘obligations of result’”. Cf. BADERIN, Mashood A.; MCCORQUODALE, Robert. The international covenant on economic, social and cultural rights: forty years of development. In: ______; ______ (Org.). Economic, social and cultural rights in action. New York: Oxford University Press, 2007. p. 3-25 [p. 12].

228 _{SEPÚLVEDA, op. cit., p.184-196.}

229_{“The distinction between obligations of conduct and result is complicated by the fact that some of}

the specified ‘steps’ may also be seen to be independent norms imposing separate obligations of result. Article 6 (2), for example, provides that the steps to be taken in the realization of the right to work ‘shall include technical and vocational guidance and training programmes’. It would not be distorting the sense of the Covenant to suggest that vocational guidance should be provided as of right as a partial definition of the right to work”. CRAVEN, op. cit., p. 108.

obrigações de resultado, os Estados-parte terão de se valer de medidas, ações ou omissões, de condutas, as quais podem ser classificadas, ao final, como obrigações de condutas230_.

Nesse sentido, muitos especialistas têm entendido que tornar-se difícil fazer