O modelo italiano

Até 1988 vigia na Itália o Código de Rocco, o qual fora introduzido em 1930, durante o regime fascista de Mussolini. Embora várias modificações, este código manteve sua característica autoritária. O sistema era de Juizado de Instrução, sendo que o Juiz sentenciador podia utilizar a prova produzida pelo juízo de investigação como fundamentação para condenar o acusado.377

A partir de 1988, o sistema processual italiano foi bastante modificado. Em substituição à instrução preparatória (istruzione formale), levada a cabo pelo Juiz de Instrução, foi introduzida uma fase preliminar ao processo denominada fase preparatória ou investigação preliminar (indagini preliminari).378 No modelo anterior as provas eram produzidas de maneira inquisitorial, para que fossem enviadas a etapa do giudízio.379

O Juizado de Instrução fora extinto por essa reforma processual. Então pela nova sistemática do Processo Penal italiano, a investigação preliminar é atribuição do Ministério Público, e não mais ao Juiz de Instrução.380

Nesse sentido Cordero381 afirma que:

375 _{CHOUKR, 2001, p. 60.} 376 _{Ibid., p. 61.}

377 _{GIACOMOLLI, 2006, p. 253. De acordo com o autor, “O atual Código de Processo Penal italiano foi}

aprovado pelo decreto n. 447, de 22 de setembro de 1988, da Presidência da República, embasado na Lei Delegada n. 108, de 3 de abril de 1974, em substituição ao denominado Código de Rocco, de 1930, o qual consagrava um sistema misto, caracterizado por uma instrução inquisitorial, isto é, escrita e secreta, e por uma audiência pública e oral, do modelo acusatório. O novo código entrou em vigor uma ano após a sua publicação, ou seja, em outubro de 1988.

378 _{DELMAS-MARTY, 2000, p. 353.} 379 _{BASTOS, 2004, p. 55.}

380 _{VALLEJO, 2003, p. 134.}

381 _{CORDERO, Franco. Procedimiento penal, tomo II. Santa Fe de Bogotá. Colombia: LAEL. Editorial Temis,}

El nuevo sistema resulta de esa índole (o sea, que supera la herencia posinquisitoria), en la medida en que se aleja del proceso con dos etapas o mixto, ya que ha desaparecido el primer estadio y ya no hay instructores, pero la imputación (formulada por el ministerio público cuando pide que alguno sea sometido a juicio). [..] La época posinquisitoria, o del proceso mixto, en Italia, duro hasta el mes de octubre de 1989. Desde entonces no existe ya el instructor.

No modelo introduzido com o novo Código de Processo Penal – Código Vassali, de 1989 -, a Investigação Preliminar – indagni preliminare – é presidida pelo Ministério Público, que pode ele diretamente realizar a investigação ou a delega da Polícia Judiciária, a qual aquele coordena e dirige.382

Ressalta-se que o Ministério Público na Itália foi concebido como integrante da magistratura requerente.383 _{No desempenho das suas funções o Ministério Público, deve também}

de averiguar as provas atinentes à defesa, e não somente a acusação.384

Há um esforço do sistema italiano no sentido de evitar que a fase pré-processual seja encarada como o momento pertinente tão só na construção dos elementos acusatórios, ou seja, dirigida aos interesses do parquet.385 Entretanto as diligências investigatórias são sigilosas –

secretas - havendo a proibição da publicação das investigações realizadas, a qual será feita somente depois do término do procedimento, no caso, para o investigado.386

Não há o contraditório formal nesse momento, mas há certos atos praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária em relação aos quais é exigida a presença do defensor, como, por exemplo, a realização de perícias técnicas que não são refeitas em juízo. No caso de detenção policial ou de prisão preventiva, o advogado tem de estar presente no interrogatório da pessoa investigada. Assim, em alguns atos, o advogado tem de ser avisado previamente e deve estar presente. Noutros, que são realizados de surpresa, ele tem a faculdade de assistir, como ocorre no sequestro de bens.387

382 _{LOPES, 2009c, p. 47.}

383 _{GIACOMOLLI, 2006, p. 254.}

384 _{MENDRONI, 2002, p. 126 e 128-9. Observa-se que no sistema italiano, diferentemente do francês, o Ministério}

Público tem independência. O autor refere que no art. 108, da atual Constituição da Itália está expresso que o Ministério Público possui independência política, e o Poder Executivo não tem ingerência sobre ele. Esse seria, no seu ponto de vista, talvez o fator mais importante para o desempenho de sua função investigatória no modelo da Itália, uma vez que o Poder Executivo não pode impor seus interesses políticos nas investigações.

385 _{CORDERO, 2000., p. 140.} 386 _{LOPES, op. cit., p. 48-49.}

387 _{DELMAS-MARTY, 2000, p. 357-8. En relación à consulta a los autos da investigación preliminar, o autor (p.}

391) esclarece que: “Las actas de las diligencias a las que el defensor tiene derecho a asistir se depositan en la secretaria de Ministerio Fiscal dentro de los tres días siguientes a la realización del acto, pudiendo el defensor conocerla y obtener una copia dentro de los cinco días siguientes (art. 366 DPP). El Ministerio Fiscal puede, por motivos graves, acordar por decreto motivado que se retrase el depósito de las actas. Cuando no se hubiera avisado al abogado de la celebración de la diligencia, debe serle notificado el aviso del depósito del acta levantada, y el plazo empieza a contar desde la recepción de este aviso”.

As investigações preliminares visam esclarecer os fatos e trazer os elementos probatórios que permitirão ao Ministério Público exercitar a ação penal. Na fase indagni

preliminare, ainda não está instaurado o processo, circunstância que motiva a repetição das

provas na próxima etapa. Os atos investigatórios levados a termo pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária não se juntarão aos autos do processo, servindo apenas para análise do quanto a iniciar ou não a ação penal. Portanto, para a decisão judicial de mérito, mormente quanto a uma condenação, serão considerados apenas os elementos probatórios produzidos em juízo e submetidos ao contraditório da defesa.388

Embora a investigação preliminar seja presidida pelo Ministério Público, podendo ele realizá-la diretamente, Choukr389 pontua que a Polícia Judiciária tem papel ativo nos indagini

preliminare:

Cabe ressaltar que a condução das investigações pelo MP não exclui a atividade investigativa desenvolvida pela Polícia Judiciária, esta atuando sob a coordenação do Ministério Público, mas podendo realizar atos tendentes a colher meios de prova para a formação do juízo de convicção pelo legitimado ativo, e desenvolvendo, ainda, atividades que lhe são típicas, v.g., a identificação criminal.

Portanto o Ministério Público pode delegar as investigações preliminares à Polícia Judiciária, embora tenha o poder de comandá-las ou de realizá-las diretamente. Ou seja, o Ministério Público tem livre a disposição sobre a maneira como serão conduzidas as indagações preliminares. Observa-se, ainda, que, atualmente, a legislação permite, inclusive, que a Polícia Judiciária realize, por sua própria iniciativa, os atos investigatórios que entenda necessários ao esclarecimento da infração penal.390

Sobre as funções dos operadores da investigação preliminar, Cordero391 refere o seguinte:

Operadores. Son dos: el ministerio público y la policía (art. 326); el primero dirige las investigaciones y “dispone directamente” de la segunda (art. 327), o sea de la policía; esta última actúa inclusive motu propio y le es delegable, específicamente, todo acto (art. 370, apto. 1.º).

388 _{LOPES, 2009c, p. 49.}

389 _{CHOUKR, 2001, p. 63.}

390 _{DELMAS-MARTY, 2000, p. 357. Nesse sentido, o autor esclarece que antes da Lei da Criminalidade Mafiosa}

(Lei n.º 356/92), somente os interrogatórios não podiam ser delegados pelo Ministério Público à Polícia Judiciária. Essa lei possibilitou que nesses casos também os interrogatórios fossem delegados à polícia. Depois com a aprovação da legislação sobre criminalidade organizada, as limitações de delegação de atos investigatórios à Polícia Judiciária foram suprimidas, bem como se criou a possibilidade de ela realizar, por sua própria iniciativa, as diligências que entendesse e entender pertinentes, salvo nos casos de delegação específica pelo Ministério Público.

Sobre as atribuições da Polícia Judiciária no modelo italiano, Ferrajoli392 observa que:

As funções da polícia judiciária são definidas, em via geral, pelo art. 55 do Código de Processo Penal: “a polícia judiciária deve, ainda que por iniciativa própria, tomar nota dos crimes, impedir que venham a causar conseqüências ulteriores, pesquisar os autores, realizar os atos necessários para assegurar as fontes de prova e recolher tudo quanto possa servir para aplicação da lei penal. Desenvolve, ainda, todas as investigações e atividades dispostas ou delegadas pela autoridade judiciária”. Podemos distinguir em duas categorias os poderes a ela atribuídos para o desenvolvimento destas funções: os poderes exercitados por meio de medidas de restrição cautelar da liberdade pessoa do indiciado e aquelas, igualmente cautelares, que se expressam nas investigações sumárias e nas suas conexas atividades instrutórias.

Observa-se que no sistema italiano a Polícia Judiciária (polizia giudiziaria) atua em sintonia com o Ministério Público (pubblico ministero), sendo que ela tem o dever legal de comunicar àquele órgão imediatamente a notíciacrime que chegar ao seu conhecimento.393 Desse modo, a atuação da polícia está sob permanente fiscalização do Ministério Público. A função dela é principalmente dirigida a assegurar as fontes de prova, bem como apurar a identidade dos indivíduos que estão envolvidos no fato em apuração.394

A respeito das relações entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, Cordero395 observa:

En la antigua práctica, bajo el Código de 1930, la policía hacía la instrucción previa; concentrados en el informe, los resultados alimentaban el aparato decisorio; eran un instrumento muy cómodo los resúmenes de la instrucción previa (supra, 6.7 y ss. Y 7.1- 6). El nuevo Código (hasta el 8 de junio de 1992) proclamó un ministerio publico dueño del caso ab ovo, pues el órgano policivo, receptor y percipiente, le comunica la noticia en el término de 48 horas (art. 357, apdo. 1.º); en espera de instrucciones recoge materiales (art. 348, apdo. 1.º); ejecuta sus ordenes; cumple eventuales delegaciones; el artículo 370, apartado 1º, excluye de los actos delegables el interrogatorio y el careo con la persona sometida a investigación.

Não obstante o parquet conduza a investigação prévia de forma autônoma, quanto ao arquivamento dos indagini, incide o controle judicial. A supervisão judicial da investigação é

392 _{FERRAJOLI, 2002, p. 634.}

393 _{DELMAS-MARTY, 2000, p. 357. Sobre la forma de organización da polizia giudiziaria ou servizi di polizia}

giudiziaria, o autor tras esclarecimientos a saber (p. 345-351): “La Constitución prevé que la autoridad judicial dispone directamente de la policía judicial (art. 109), compuesta del personal perteneciente a los tres cuerpos principales de policía , en sentido amplio, que se distinguen por su dependencia orgánica. La Polizia di Stato está situada bajo la autoridad del Ministro de Interior, el Arma dei Carabinieri está vinculada al Ministerio de Defensa, y la Guardia di Finanza depende del Ministerio de Hacienda. El tribunal Constitucional ha precisado que la relación de subordinación es meramente funcional, y no está en contradicción con el vínculo de dependencia burocrática y disciplinaria que une la policía con el Poder Ejecutivo. […] se prohíbe al ejecutivo separa de su función a un miembro de una sección sin autorización del jefe de la oficina de laque depende. Las secciones deben estar constituidas por un personal que no puede ser inferior al doble del número de puestos de magistrats previsto para el tribunal o para la pretura”.

394 _{RANGEL, 2003, p. 155.} 395 _{CORDERO, 2000, p. 143.}

realizada por um magistrado especial denominado Juiz da Fase Preparatório ou Juiz da

Investigação Preliminar, de acordo com Delmas-Marty396:

El Juez de la investigación preliminar (giudice per le indagini preliminari), instituido por el nuevo Código en cada tribunal y en cada pretoría, interviene en tres conceptos en la investigación: en el control de la iniciativa de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales y de la libertad individual, en el control de la duración de las investigaciones preliminares y el ejercicio de acción penal, así como, en su caso, para la práctica anticipada de la prueba.

Sobre a indagini preliminari, presidida pelo Ministério Público e levada a cabo pela

Polícia Judiciária, Giacomolli397 observa que:

Elabora-se o “inquérito preliminar” ou fasciolo delle indagini. Esta fase termina com uma audiência preliminar (udienza preliminare), que serve de ponte entre a fase de investigação e a fase processual propriamente dita, destinada à demonstração do complexo da atividade probatória à formulação de um juízo (dibattimento). Tanto a acusação, quanto a defesa podem provocar um verdadeiro incidente probatório, requerendo a produção de provas na audiência preliminar.

Portanto, encerrada a fase da investigação preliminar, o Ministério Público deve fazer novas diligências em complemento à investigação ou iniciar a ação penal. Então não pode arquivá-la diretamente.398 O Ministério Público está proibido de apreciar a oportunidade do exercício da ação penal, uma vez que vige na Itália o princípio da legalidade e obrigatoriedade da ação penal (obbligatorietà dell’azione penale), a ser controlada pelo Juiz da Investigação Preliminar.399

De acordo com o procedimento adotado no novo sistema italiano, na hipótese do Ministério Público solicitar o arquivamento da indagini preliminari, o Juiz da Investigação Preliminar poderá acatar o pedido, bem como recusá-lo.400 Salienta-se que o tema já foi objeto de pronunciamento da Corte Constitucional da Itália, que não lhe deu guarida, afirmando que o Ministério Público continuava a ter liberdade no tocante à natureza e ao conteúdo da investigação preliminar. Portanto seria equivocado pensar que haveria subordinação do parquet ao Judiciário.401

396 _{DELMAS-MARTY, 2000, p. 347.} 397 _{GIACOMOLLI, 2006, p. 254.} 398 _{MENDRONI, 2000, p. 128.} 399 _{DELMAS-MARTY, op. cit., p. 349.}

400 _{MONTOYA, Dario Bazzani. Estructura del proceso en el sistema acusatorio. Análisis de la reforma}

constitucional en Colombia. In: Derecho penal y sistema acusatorio en Iberoamérica. Bogotá: LAEL, 2003, p. 312.

Parece-nos acertada a posição da Corte Constitucional italiana, uma vez que lá a sistemática, quanto à condução da investigação, é diferente da brasileira. Como na Itália o Ministério Público preside diretamente a investigação, caso ele tivesse o poder de arquivá-la internamente, também haveria uma distorção no sistema. Ou seja, o parquet não seria somente o titular a investigação preliminar e da ação penal, mas o árbitro supremo da persecução criminal, o que se traduz em poder demasiado, propício ao arbítrio.

Evidencia-se que no sistema italiano o Judiciário pode mesmo obrigar o Ministério Público a dar início ao processo, embora se sustente que isso não seria uma imposição cega, pois haveria sempre a possibilidade da solicitação de arquivamento. No entanto, essa circunstância é discutível e criticável, uma vez que, não sendo o caso de arquivamento, a ingerência do Juiz, no sentido de obrigar o exercício da ação penal, não se coaduna como modelo acusatório de processo que a Itália se propõe a alcançar.402