Sujeitos ativos e procedimentos

Antes de dissecar a investigação preliminar, quanto a esses elementos, como título de correta delimitação da discussão, convém relembrar que neste trabalho estamos abordando a investigação preliminar criminal no Brasil – como não poderia deixar de ser - a partir de uma visão que se pauta no Texto Constitucional em vigor.

Nesse sentido, importa acentuar que, a partir da Constituição Federal de 1988, houve a constitucionalização da investigação criminal no Brasil, uma vez que ela passou a constar no texto da Carta Magna. Do mesmo modo, a Constituição pátria expressou os órgãos e os agentes públicos, aos quais foi atribuída a função de investigação das infrações penais. Essa circunstância é inédita, pois nenhum texto constitucional anterior disciplinou o assunto de

493 _{SAAD, 2004, p. 26-75. De acordo com a autor, a Lei 261/1841 e o regulamento 120/1842 transferiram o poder dos}

juízes de paz aos delegados de polícia, cargo criado pela Lei 261/1841, sendo que assim eram denominados em face de exercerem delegação do chefe de polícia. Desse modo, a investigação preliminar – formação de culpa e corpo de delito - passaram a ser atribuição dos chefes de polícia, nas províncias do império, na corte e nos distritos, aos delegados. Em 1871, a Lei 2.033 passou a investigação preliminar aos juízes municipais e aos juízes de direito. No entanto, em face das necessidades de colheita imediata das provas, algumas atribuições investigatórias também foram conferidas às autoridades policiais. Mas o decreto 4.824/1871, regulador da Lei 2.033/1871, normatizou o inquérito policial, que determinava aos chefes, delegados e subdelegados de polícia, procederem a diligências investigatórias dos crimes que tomassem conhecimento. A Constituição da República de 1891 atribuiu aos estados a legislação processual penal. Os estados, por exemplo, do Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Sergipe, Rio Grande do Norte, Paraná, Distrito Federal (1928), Maranhão e São Paulo entregaram a investigação preliminar à Polícia Judiciária, por meio do inquérito policial. Em 1934, com a nova Constituição, foi restabelecida a unidade processual. Com a Constituição de 1937, foi abortado o Projeto de Código Vicente Raó, o qual previa uma fase preliminar dirigida por um Juiz Instrutor, com auxílio da polícia. Em 1941, fora promulgado o Código de Processo Penal vigente, o qual manteve a direção da fase preliminar policial, por meio do inquérito policial; no mesmo sentido GIACOMOLLI, 2006, p. 291-5.

494 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de}

outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 88-89. Conforme previsão expressa no art. 144, § 1.º e 4.º; e RIO GRANDE DO SUL. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: promulgada aos 3 de outubro de 1989. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 54. No art. 33, estão normatizadas a organização e as funções da Polícia Civil e do Delegado de Polícia de carreira como autoridade policial, sendo seu cargo privativo de bacharel em Direito.

maneira direta, era sempre normatizado por leis infraconstitucionais.495

É verdade, por outro lado, que as normas sobre a investigação preliminar criminal - conforme acontecia até a constituição de 1988 - não precisavam vir expressas em Texto Constitucional, podendo a legislação infraconstitucional normatizá-las. No entanto, a opção do constituinte de 1988 foi a de guindar à norma constitucional também a fase preliminar do processo penal, dispondo, mormente, quanto ao sujeito encarregado, o cargo que a presidirá e o procedimento cabível, em regra.

Desse modo, toda a persecução criminal, incluindo a fase de investigação preliminar, deve estar em consonância com os princípios humanizantes e garantistas, elencados no texto da Constituição, os quais estão relacionados diretamente com o respeito e a efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais. Consequência primeira e obvia dessa visão, é a aplicação do princípio do due process of Law à fase preliminar.496

Partindo dessa premissa, devido processo legal para investigar,497 verifica-se que o texto constitucional, de maneira expressa, fala do assunto em três momentos: no art. 58, § 3.º, quando discorre sobre poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito; no art. 129, VII, em relação ao poder do Ministério Público de requisitar diligências investigatórias e inquérito policial; e, no art.144, em relação ao poder investigatório da Polícia Judiciária.498

Não obstante, sob o enfoque constitucional, haja discussões sobre a titularidade exclusiva ou não da Polícia Judiciária, parece inequívoco que a titularidade do procedimento previsto no art. 4.º, do Código de Processo Penal, inquérito policial, é da Polícia Judiciária.499

Por outro lado, diante da elevação da investigação criminal a paradigma constitucional, torna-se questionável a possibilidade da existência de outras formas de

495 _{SAAD, 2004, p. 21-87 e 138-197. A autora faz um estudo sobre a investigação criminal no Brasil desde}

1824, analisando a legislação referente ao assunto. Nesse estudo, não se constata a existência de previsão constitucional da fase preliminar, a não ser a partir da Constituição de 1988.

496 _{CHOUKR, 2001, p. 14, 29-42. O autor entende que para adequação ao devido processo penal acusatório é}

necessário a aplicação de um conjunto mínimo de garantias na fase de investigação preliminar, quais sejam: direito ao silêncio (nemo tenetur); direito à informação; equilíbrio na questão publicidade/sigilo; tutela à intimidade; presunção de inocência; e direito de defesa.

497 _{Não faremos, neste momento, aprofundamento a respeito desse princípio constitucional, uma vez que será}

abordado de forma mais ampla quando trataremos deste assunto – princípios constitucionais aplicáveis à investigação preliminar.

498 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 2004 O texto constitucional aborda}

expressamente o termo investigação criminal no art. 5.º, inciso XII, quando fala das situações em que é possível a quebra da inviolabilidade das comunicações e dados, que somente ocorre por ordem judicial e em investigação criminal ou instrução processual. Em relação aos crimes de menor potencial ofensivo, o art. 98, I, da CF/88, remete à lei complementar o procedimento judicial, nada falando sobre a fase preliminar. Disso se conclui que se aplicam na apuração dos crimes de menor potencial ofensivo as regras gerais previstas na Constituição em relação à fase preliminar.

persecução preliminar, não previstas no texto constitucional, conforme dispõe o Código de Processo Penal pátrio no parágrafo único do art. 4o.500