Princípios constitucionais

Sob o enfoque do paradigma constitucional de investigação criminal, questão controversa, particularmente no caso do nosso inquérito policial, trata-se justamente da aplicação dos princípios constitucionais garantistas, propostos por esse arquétipo e expressos nos artigos 1.º a 5.º da Constituição Federal de 1988.

584 _{GRINOVER, 2004, p. 4.}

Na verdade, a controvérsia não se atém à aplicação ou não desses princípios constitucionais da legalidade e devido processo legal, presunção de inocência, direito ao silencio, defesa e contraditório, garantia da dignidade do investigado e motivação das decisões – Art. 1.º ,III, Art. 4.º, II e Art. 5.º, II, LIV, LV, LVI, LVII, LVIII, LXI, LXII, LXIII, LXIV , da CF/88. A aceitação teórica de tais princípios é quase que consensual, mas o problema está na efetivação deles, conforme afirma Saad585:

O inquérito policial, assim como as demais formas de persecução preliminar ou prévia, é fase procedimental carregada de significado e importância, não obstante o descaso da doutrina e mesmo dos tribunais com essa etapa da persecução penal. Nesse específico campo, a Constituição da República vem sendo reiteradamente interpretada de forma a restringir as garantias constitucionais lá escancaradas, reduzindo-se a nada o direito de defesa (art. 5.º, LV) e direito à assistência de advogado (art. 5.º, LXXIV, Arts. 133 e 134), já na persecução penal preparatória ou prévia.

Desse modo, a questão primordial e conflituosa é a adequação dos elementos norteadores e intrínsecos da investigação preliminar a esses princípios constitucionais garantistas, mormente quanto ao notório caráter inquisitorial e sigiloso do procedimento preliminar, ou seja, o de conseguir uma apuração do fato e da autoria eficaz, mas com respeito aos direitos e garantias individuais consignados no texto constitucional.

Nunca é demais relembrar que a investigação preliminar é instrumental em relação ao Processo Penal, ainda mais sob a óptica do paradigma constitucional de investigação criminal.

Já o Processo Penal é instrumento para a realização do Direito Penal e deve realizar sua dupla função: tornar viável a aplicação da pena e ser efetivo instrumento de garantia dos direitos individuais, protegendo o cidadão contra os abusos do Estado, instrumento de limitação da atividade estatal. Portanto deve-se buscar efetivar os princípios do Processo Penal na fase preliminar pré-processual.

a) Devido processo legal

Em termos processuais, o devido processo legal é de extrema relevância, uma vez que nele se embasa a questão da forma do processo, o qual, por sua vez, tem direta relação com o controle de o poder do Estado intervir na vida e na liberdade dos indivíduos.

E, é óbvio que a forma do processo só pode estar na norma legal, sendo a Constituição a lei máxima. Desse modo, quando falamos em devido processo legal, estamos nos remetendo

ao princípio da legalidade, do qual nenhum ente ou agente estatal pode se afastar.

Ao abordar o assunto Canotilho586 refere que esse princípio, nos Estados Unidos da América, consolidou-se nas emendas V e XIV da Constituição daquele país, as quais são assim sintetizadas:

[...] processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um

tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. [...] o due processo of Law pressupõe que o processo legalmente previsto para aplicação de penas seja ele próprio um “processo devido” obedecendo aos trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na constituição ou plasmados em regras regimentais das assembleias legislativas. (Grifos do autor).

Definindo o princípio do devido processo legal como uma garantia de segurança pessoal do cidadão contra o Estado, na nossa Constituição, Afonso da Silva587 assevera que:

É que a liberdade da pessoa física, para ter efetividade, precisa de garantias contra a prisão, a detenção e a penalização arbitrárias, mediante mecanismos constitucionais denominados, em conjunto, direito de segurança. Essas regras de segurança pessoal exigem que as medidas tomadas contra os indivíduos sejam conformes com o direito, isto é, anterior e regularmente estabelecidas, vale dizer, atendam ao princípio da legalidade, ao devido processo legal. As normas constitucionais que definem o direito de segurança pessoal se acham inscritas nos incisos XLV a LXIX do art. 5.º da Constituição. Como se trata daquilo que denominamos de direito instrumental, o direito de segurança se inclui no conceito de garantia constitucional.

Nesse diapasão, o princípio do devido processo legal é aquele que expressa uma das questões mais importantes em um modelo democrático de Direito Criminal, qual seja, que todas as ações do Estado devam ter base e limite na lei.588

Por outro lado, é evidente que esse princípio se aplica à investigação preliminar, uma vez que essa é uma das formas mais invasivas de intromissão do Estado na vida do indivíduo. Aliás, a circunstância de termos hoje um paradigma constitucional – legal - de investigação criminal corrobora essa assertiva. Desse modo, na investigação criminal, a interpretação do Direito deve estar pautada na mais estrita legalidade, sendo incabíveis ideias de conveniência de momento e poderes implícitos.589

586 _{CANOTILHO, 2003, p. 493.}

587 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. ver. e atual. até a Emenda}

Constitucional n. 57, 18.12.2008. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 240.

588 _{Não é por acaso que o art. 37 “caput” da CF/88 elenca a legalidade como um dos princípios da}

Administração Pública: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”.

589 _{VIEIRA, Renato Stanziola. Ainda a investigação criminal direta do Ministério Público: poder implícito ou}

Ao rejeitar a tese de que a Constituição Federal, no artigo 129, conferiu poderes investigatórios ao Ministério Público, Bitencourt590 aborda a observância do princípio da legalidade da forma na investigação preliminar:

Extrair interpretação em sentido contrário do rol contido no dispositivo constitucional referido seria “legislar” sobre matéria que o constituinte deliberadamente não o fez. Aliás, a um órgão público não é assegurado fazer o que não está proibido (princípio da compatibilidade), mas tão somente lhe é autorizado realizar o que está expressamente permitido (princípio da legalidade); e a tanto não se pode chegar pela via da interpretação, usando-se argumento a fortiori, especialmente quando há previsão expressa da atribuição a outro órgão estatal como ocorre, na hipótese, em que essa atividade está destinada à Polícia Judiciária.

Nessa mesma linha de pensamento, ao abordar o tema da possibilidade de restrição de direitos fundamentais em norma infraconstitucional ou por meio de poderes implícitos, no sistema português, Canotilho afirma que isso só é possível ao legislador de Portugal, nos casos previstos expressamente no texto da Constituição. Ou seja, a potência da norma constitucional não se compatibiliza com a existência de poderes ou competências implícitas, a não ser nas hipóteses que a própria constituição autorizar de forma expressa.591

Portanto, como já se abordou em outro momento, o respeito à legalidade e ao devido processo legal – respeito às regras do jogo – é imperativo, também, à investigação preliminar, a qual tem de ser realizada nos estritos limites estabelecidos na Constituição. A violação das normas constitucionais, nessa fase, levará à ilegitimidade dos elementos probatórios nela coligidos e, consequentemente, à nulidade dos atos da persecução criminal contaminados, bem como os deles decorrentes.592

b) Presunção de inocência

No artigo 5.º, LVII, da atual Constituição Federal do Brasil, está consagrado, pensamos, um dos princípios fundantes de qualquer sistema de garantias ao investigado ou acusado de um fato ilícito, que se pretenda intitular acusatório, qual seja, o de que ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

590 _{BITENCOURT, 2008, p. 263.}

591 _{CANOTILHO, 2003, p. 451-3 e 548-9.}

592 _{CARVALHO, 2008, p. 59-60. O autor esclarece que no processo penal democrático se tem como pressuposto}

a sistematização do sistema acusatório e as regras processuais, inclusive quanto à investigação, são barreiras de contenção ao transbordar punitivo, decorrente tendência de aproximação dos sistemas processuais da estrutura inquisitória. Desse modo, a simples flexibilização ou ruptura das regras formais já implicaria nulidade. Nesse caso, invertendo a lógica inquisitória, caberia ao acusador demonstrar o não prejuízo, para que não fosse decretada a nulidade.

Na opinião de Bento593, a presunção de inocência caracteriza-se por quatro elementos:

[...] primeiro, como garantia política de preservação do estado de inocência do acusado; segundo como regra de julgamento no caso de dúvida, perpetuado o in dúbio pro reo, para que seja eliminada qualquer dúvida, atingindo, quanto possível, a certeza da imputação; terceiro, como regra de tratamento do acusado ao longo do processo, vedando prisões cautelares, sem a devida fundamentação da sua necessidade real e veemente, para que não se caracterize como uma execução provisória da pena; e, quarta, o direito do acusado ser julgado no prazo razoável, condicionando os órgãos de persecução penal, ao exercício da pretensão punitiva em prazo razoável, evitando infindáveis demandas sem definição em tempo satisfatório.

A previsão constitucional desse princípio aponta na direção de que o modelo busca ser acusatório e não inquisitório, uma vez que, nesse arquétipo de persecução, parte-se da presunção de culpa do investigado. Na verdade, a presunção de responsabilidade é uma das características principais do sistema penal inquisitório, conforme aponta Sánchez594:

El sistema inquisitivo parte de la presunción de responsabilidad y el proceso se erige para darle oportunidad al imputado de que se defienda y demuestre su inocencia seriamente cuestionada y comprometida. Le corresponde, por consiguiente, al procesado la carga de la prueba de su no responsabilidad. En un sistema inquisitivo no opera la presunción de inocencia, porque al iniciarse el proceso penal se parte de la idea de que hay indicio de responsabilidad, razón por la cual para permitirle al imputado desvirtuar el supuesto cargo se establece el proceso.

A presunção de inocência, na opinião de Choukr, constitui-se no fundamento para entendimento geral do sistema instrumental penal. Desse modo, exige, certamente, um comprometimento não apenas tecnicista, mas também ético do paradigma empregado. Ao se observar esse princípio, temos como consequências mais importantes o deslocamento do indivíduo da situação de objeto do processo e da intervenção do Estado, no nosso caso, o da investigação, para a condição de sujeito.595

A visão que tenta posicionar o investigado de forma alheia à fase preliminar é um resquício do modelo inquisitorial. No entanto, isso deve ser superado, pois o investigado, na fase preliminar pré-processual, sob o ponto de vista da principiologia constitucional garantista, é sujeito ou titular de direitos e não mero objeto da investigação. Na aplicação da principiologia garantista, não se faz distinção quanto à fase procedimental, uma vez que o

593 _{BENTO, Ricardo Alves. O Dogma constitucional da presunção de inocência. In: SILVA, Marco Antonio}

Marques da. (Coord.). Processo penal e garantias constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 576.

594 _{SÁNCHEZ, 2001, p. 188.} 595 _{CHOUKR, 2001, p. 38}

indivíduo é titular de direitos sempre, e as garantias não sofrem limitações por questões meramente procedimentais.596

O ataque ao princípio constitucional da presunção de inocência, na fase da investigação preliminar, via de regra, ampara-se nos maus antecedentes do investigado, o indiciamento em procedimentos investigatórios ou nos processos em instrução. Entretanto a doutrina mais progressista vem afastando o reconhecimento de maus antecedentes do processado, calcados em inquéritos policiais e ações penais em andamento. Essa doutrina entende que devem ser considerados maus antecedente, aqueles que decorrem de sentenças condenatórias transitadas em julgado.597

Todavia, mesmo que se considerem os antecedentes anteriores do investigado com maus, pensamos que isso por si só não afaste a presunção de inocência do sujeito passivo da persecução penal. Ou seja, enquanto não haja condenação definitiva do autor do fato que é sujeito passivo da persecução penal, embora indiciado e denunciado, alicerçada na comprovação da tese acusatória, incumbência do sujeito ativo da ação penal, permanece incólume a sua situação de inocente.

Desse modo, o que realmente deve importar para a imputação de um fato a um investigado não são seus antecedentes, mas a soma de indícios que indiquem ele ser o autor do delito apurado naquela investigação. Do contrário, haveria uma negação do modelo acusatório previsto constitucionalmente e uma afirmação do paradigma inquisitório, o qual a Constituição quer rechaçar.

c) Direito ao silêncio

Pretende-se neste trabalho fazer uma diferenciação clara entre a oitiva e o pregressamento do investigado. Embora a oitiva do investigado seja pela maioria da doutrina e mais pela práxis policial considerado o momento do indiciamento, são etapas distintas e não devem ser confundidas. Agora trataremos apenas da ouvida do investigado, sendo que a questão do indiciamento será tratada em tópico específico.

O interrogatório do investigado é, sem dúvida, o momento mais importante para que exerça seu direito de silenciar sobre os fatos que são apurados e, eventualmente, são-lhe imputados, caso assim deseje. Entretanto nem sempre foi assim, uma vez que o interrogatório do imputado, como momento probatório – obrigação de falar sobre juramento - na busca da

596 _{SAAD, 2004, p. 206.} 597 _{CHOUKR, 2001, p. 41.}

mitológica “verdade real”, teve vital relevância como um dos fundamentos do modelo inquisitorial.598

Discorrendo sobre o tema e sua aplicação no sistema italiano, Cordero599 afirma que:

El universo inquisitorio surge de los laberintos introspectivos, pues el acusado debe se detegere [ponerse al descubierto], confesándose culpable cuando lo sea; en todo interrogatorio jura; y si hay indicios para la tortura, la experimenta. Los sistemas de la época posinquisitoria excluyen toda medida dirigida a arrancar la verdad (ad eruendam veritatem); el interrogado habla o calla, como quiere, y el articulo 78, apartado 3.º, del Código de Procedimiento Penal de 1930, último texto, exige que sea advertido al comienzo de la diligencia de la correspondiente facultad.

A prerrogativa do investigado de permanecer calado constitui-se em um dos reflexos de uma garantia de maior alcance, a qual se caracteriza pelo nemo tenetur se detegere. De acordo com essa garantia, o acusado não deve ser prejudicado caso não demonstre boa vontade em ajudar na investigação ou a provar a tese acusatória – nemo tenetur se ipsum

accusare.600

Segundo afirma Ferrajoli, o nemo tenetur se detegere é a norma fundamental do garantismo processual acusatório exposto por Hobbes e difundida desde o século XVII no Direito inglês. Resultaram desse princípio a vedação da “tortura espiritual”, bem como o próprio “direito ao silencio” ou de responder o falso. Assim não é permitido extrair a confissão com a tortura física, bem como a conseguir por meio de pressão psicológica, por substâncias químicas ou por hipnose, uma vez que não se tolera a violação da consciência do acusado.601

No sistema brasileiro, as normas do artigo 6.º, do nosso Código de Processo Penal, referentes aos atos investigatórios do inquérito policial, tratam de regras amplas. Elas dão poder à autoridade policial de agir livremente na busca de quaisquer provas relativas à apuração do fato sob investigação, obviamente que respeitadas as normas limitadoras da Constituição Federal e das demais leis.

598 _{THUMS, 2004, p. 170. Nas palavras do autor: “Para o sistema inquisitório, justifica-se qualquer diligência}

na busca da verdade, legitimando os poderes instrutórios do julgador. A hipervalorização do interrogatório e a dialética estabelecida entre a versão do réu com as demais provas vão formar uma “verdade”, que se dá o rótulo de real, como se fosse um reflexo no espelho do fato ocorrido. Há, portanto, um erro conceitual inominável, que acaba sendo assimilado como mito ou dogma”.

599 _{CORDERO, 2000, p. 92-93.}

600 _{ROXIN, 2007, p. 88. Vale trazer a lição do mestre quando trata da aplicação desse princípio no sistema da}

Alemanha: “Inicialmente, la jurisprudencia alemana sostuvo que el silencio del acusado podría ser tomado como un indicio de culpabilidad (BGHSt 1,366) Hoy día, sin embargo, está plenamente justificada la preferencia por el punto de vista según el cual el principio de fair trial no permite considerar el silencio del acusado como prueba en ninguna circunstancia. Esto se aplica no solamente para los casos en los cuales el acusado permanece totalmente en silencio, o cuando niega que él haya cometido la conducta que se le endilga, sino también cuando se rehúsa a declrar ante la policía o rechaza la exposición testimonial en qualquier otro momento del proceso”.

O interrogatório do investigado – indiciado - está previsto no inciso V, do art. 6.º, do Código de Processo Penal, que remete ao artigo 185, no que diz respeito à forma como deve ser conduzida a ouvida do investigado. A oitiva do investigado – indiciado nos termos do CPPB - segundo aquilo que determina o Código de Processo Penal, deve ser procedida pela autoridade policial, inclusive sendo possível a sua condução coercitiva, caso não atenda à intimação do delegado de polícia.

O investigado, pois, não é obrigado a declarar nada na sua oitiva, mas tem obrigação de comparecer perante a autoridade. O Código de Processo Penal brasileiro assim disciplina em relação aos demais envolvidos no fato – ofendido e testemunhas - de acordo com os artigos 201, § único e 218, do CPP. O investigado, portanto, deve atender ao chamado da autoridade policial, mesmo que seja para silenciar.

Todavia, tendo em vista a previsão constitucional do direito ao silêncio (Art. 5.º, LXII, da CF/88), pode-se sustentar que ele pode recusar-se a comparecer perante a autoridade policial. Como o investigado não tem obrigação nenhuma de colaborar com a apuração do fato, nem de produzir qualquer elemento de prova que o incrimine, o seu comparecimento perante a autoridade policial seria mais uma faculdade sua, visando apenas ao seu direito de defesa. Além do mais, o artigo 185, do Código de Processo Penal diz claramente: “O acusado

que comparecer..”. Esse dizer leva à conclusão de que seu comparecimento para ser ouvido é

de forma espontânea e facultativo – não obrigatória.

Desse modo, aplicam-se ao interrogatório policial as mesmas normas que orientam o interrogatório do acusado no processo judicializado. O investigado em sua oitiva não tem a obrigação de responder as perguntas que lhe forem feitas, bem como pode permanecer calado e nada declarar sobre a imputação que lhe é feita. Desse seu silêncio, nada se pode presumir em seu prejuízo, conforme o artigo 5.º, LXIII, da CF/88 e artigos 185 a 196, do Código de Processo Penal Brasileiro.602

Importante que se esclareça que o interrogatório do investigado deva ser encarado como um momento de autodefesa para ele e não como fonte de prova na investigação. Desse modo, tal ato de apuração deve ser orientado pelo princípio da presunção de inocência.603

Nesse sentido, assevera Lopes Jr.604_:

602 _{FELDENS; SCHMIDT, 2005a, p.41.} 603 _{SAAD, 2004, p. 283-4.}

O interrogatório deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que dá oportunidade ao imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso deve ser considerado como um direito, e não como dever, assegurando-se o direito ao silêncio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.

Visando tornar eficaz a garantia do direito da não autoincriminação do investigado, o artigo 5.º, LXIII, determina que a autoridade policial lhe possibilite a assistência de advogado. Entretanto a autoridade policial não tem a obrigação de providenciar ao investigado um advogado inscrito na Ordem dos Advogados. Igualmente, o Delegado de Polícia não tem a obrigação legal de trazer ao interrogatório do investigado o advogado profissional para que este lhe preste assistência, sendo que não haverá vício em caso de não presença do defensor técnico.

Dessarte, a obrigação constitucional e legal do Delegado de Polícia é abrir ao investigado a possibilidade para que ele esteja assistido por defensor habilitado. Embora isso seja aconselhável, e se faça, muitas vezes, na prática, não é sua obrigação arranjar um advogado, mas não lhe impedir o acesso à defesa técnica. Todavia a Lei no 11.449/07 determina que, em caso de lavratura de auto de prisão em flagrante, a autoridade policial que presidir o ato tem a obrigação de dar conhecimento imediato à Defensoria Pública, sobre a prisão de qualquer pessoa, caso ele não tenha informado o nome do seu advogado.

d) Publicidade

Outra característica da investigação preliminar, a qual deve ser confrontada com a principiologia garantista, é a circunstância de ser um procedimento sigiloso - secreto. Inclusive, de acordo com Código de Processo Penal, a autoridade poderá, no curso do inquérito policial, decretar o sigilo necessário à elucidação do fato, ou quando houver interesse da sociedade nesse sentido – artigo 20 do Código de Processo Penal.605

Embora a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5.º, XXXIII, traga a garantia do