Os modelos andinos – Colômbia, Equador e Peru

A Colômbia adota um sistema acusatório em que há a separação entre as funções de acusar e de julgar. Esse modelo foi consolidado a partir da vigência da reforma constitucional de 1991, a qual acabou com o Juizado de Instrução no país e afastou, definitivamente, o Juiz da atividade de investigar e de acusar.441

Em 2002, foram criados os Juízes de Garantias, os quais são encarregados de analisar as medidas cautelares restritivas de direitos e controlar os promotores no desempenho da atividade investigatória, mormente quanto às prisões administrativas.442 Também ficou vedada na reforma processual a possibilidade do Juiz de Garantias atuar como Magistrado no processo de conhecimento naqueles casos que exerceu a primeira função.443

A partir de então o Ministério Público (Fiscalía) é o encarregado de dirigir a investigação preliminar e promover a ação penal.444 Todavia essas competências não são absolutas. De acordo com Sánchez445_:

Por mandato constitucional se atribuyó a la fiscalía la investigación y acusación de todos los delitos, siendo de competencia exclusiva del juez el juzgamiento, lo cual asegura la independencia de éste, con excepción de algunos casos que la Constitución Política señala de forma taxativa: 1º Investigación y juzgamiento de los miembros del congreso de la República, quienes son investigados, acusados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (núm. 3 art. 235 C. N.);

439 _{BASTOS, 2004, p. 85.}

440 _{CHOUKR, 2001, p. 71.}

441 _{VARELA, Francisco José Sintura. Observaciones a las reformas de fiscalía. In: Derecho penal y sistema}

acusatorio en iberoamérica. Bogotá: LAEL, 2003, p. 281. Segundo o autor: “Para estos efectos, en nuevo modelo, la Fiscalía asume la función exclusiva de investigación, y remete el ejercicio delas funciones típicamente judiciales a los jueces, correspondiendo a estos adoptar la decisión sobre la libertad de lo los procesados, sus bienes y autorizar la preclusión de la investigación, todo ello en marco de un método de juzgamiento oral, público, y concentrado”.

442 _{MAHECHA, 2003, p. 272.}

443 _{GUZMÁM, Augusto José Ibáñez. Estándares internacionales para la reforma al “sistema penal colombiano”.}

In: Derecho penal y sistema acusatorio en Iberoamérica. Bogotá: LAEL, 2003, p. 197.

444 _{MAHECHA, op. cit., p. 265-70.}

2º Investigación y juzgamiento de miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (inc. 1 art. 250 C.N.); y, 3º Investigación y juzgamiento de altos funcionarios del Estado (núm. 2. art. 235 C. N.).

O Ministério Público, na Colômbia, também desempenha funções de Polícia Judiciária.446 Desse modo, além do Ministério Público comandar a Polícia Judiciária e a investigação preliminar, ele próprio pode desempenhar funções típicas de polícia judiciária no curso da investigação.447 Essa é uma das principais dificuldades da investigação criminal na Colômbia, uma vez que vários órgãos podem desempenhar as funções de Polícia Judiciária.448

Importa ressaltar que o projeto de reforma processual na Colômbia, por meio do Ato Legislativo 3, de 2002, previu um modelo de investigação preliminar dividido em duas fases:

a fase preliminar, a qual é secreta – até para o investigado - é delegada à Polícia Judiciária,

em cuja fase não se produzirão provas e não se limitarão direitos dos investigados. Na segunda fase, da investigação formal, conduzida diretamente pelo Ministério Público, haverá produção de provas, conhecimento da imputação ao investigado e possibilidade de restrição de seus direitos fundamentais.449

O Equador adotou um sistema processual penal acusatório misto a partir da vigência do Código de Processo Penal promulgado em 2000.450 Essa norma processual penal, decorrente da reforma constitucional de 1998, em seus artigos 217, 218 e 219 definiu o Ministério Público como titular da ação penal, bem como presidente da investigação preliminar.451

Os juízes – que antes da reforma eram encarregados da investigação dos delitos – pelo novo ordenamento constitucional e processual passaram a desempenhar o importante papel de

Juiz de Garantias e de controle da atividade do Ministério Público quanto à busca da verdade

no processo, tanto sobre a infração penal, como em relação à culpabilidade.452

Todavia na condução da investigação preliminar, o Ministério Público deverá contar com o apoio da Polícia Judiciária. Na realidade, conforme assinala Gómez, observa-se que a Polícia Judiciária e o órgão pericial são organizados pelo próprio Ministério Público do Equador – do qual fazem parte - para que este desempenhe a função de investigar os fatos

446 _{KAC, 2004, p. 85.}

447 _{MAHECHA, 2003, p. 271.} 448 _{BASTOS, 2004, p. 84.} 449 _{MONTOYA, 2003, p. 306-7.}

450 _{CASTELLÓN, Arturo Javier Danoso. Sistema procesal penal acusatorio. In: Derecho penal y sistema}

acusatorio en Iberoamérica. Bogotá: LAEL, 2003, p. 141.

451 _{GÓMEZ, Ernesto Albán. La fiscalía en el proceso penal ecuatoriano. In: Derecho penal y sistema}

acusatorio en Iberoamérica. Bogotá. LAEL, 2003, p. 150.

delituosos.453

O Ministério Público, como presidente da investigação preliminar, poderá, diretamente, ou por meio da Polícia Judiciária, receber as denúncias dos crimes de ação pública. A partir daí, com auxílio da Polícia Judiciária, controlará e dirigirá a investigação com amplos poderes de diligência para apuração da infração.454

Caberá também ao Ministério Público a solicitação ao Juiz da expedição de medidas cautelares pessoais, como, por exemplo, a detenção para investigação e a prisão preventiva. Caso existam elementos suficientes em relação à materialidade e autoria, o Ministério Público iniciará a ação penal ou se absterá de acusar na hipótese de não ter reunido tais requisitos.455

O sistema do Peru também possui um sistema do tipo acusatório misto. O Código de Processo Penal peruano, de 1994, tem um procedimento dividido em três etapas: a) a investigação preliminar; b) a instrução; e c) o julgamento. A primeira fase, a da investigação preliminar, é conduzida pelo Ministério Público, auxiliado nessa função pela Polícia Judiciária. Na segunda fase do procedimento, o Juiz de Instrução preside o feito, o qual é conduzido de forma escrita e secreta.456

Há o contraditório e o direito à defesa, mas são restritos a determinadas diligências. Na hipótese da necessidade de cautelares de urgência, serão elas postuladas diante do Magistrado de Instrução, com a possibilidade de recurso contra a decisão, inclusive de habeas corpus aos tribunais superiores. Na última etapa, a do julgamento, intervém um juízo colegiado, em procedimento acusatório puro, com separação nítida das atividades de acusar, defender e julgar.457 Ainda sobre a condução da investigação e da relação entre o Ministério Público e a polícia no sistema peruano, Kac458 destaca:

A fiscalía é quem conduz as investigações penais e a polícia está obrigada ao cumprimento de suas ordens para o correto desempenho de seu trabalho, por mandamento constitucional. Assim, pode-se perceber que no Peru o Ministério Público tem amplos poderes e atribuições, sendo total o seu domínio no âmbito das investigações criminais e na ação penal, até a satisfação final da reparação de danos.

Dessarte observa-se que tanto o modelo colombiano, do Equador, quanto o do Peru, tem o Ministério Público como condutor e presidente da investigação criminal preliminar, embora os sistemas tenham algumas diferenças entre si. Nos três sistemas, a Polícia Judiciária 453 _{GÓMEZ, 2003, p. 151.} 454 _{Ibid.., p. 154-5.} 455 _{Ibid., p. 155.} 456 _{KAC, 2004, p. 86.} 457 _Ibid. 458 _{Ibid., p. 87.}

auxilia o fiscal nas diligências investigatórias, bem como a força policial tem vínculo de subordinação hierárquica com o parquet.