O requerimento para abertura da fase jurisdicional

O requerimento para abertura da fase jurisdicional constitui a última modalidade de encerramento do inquérito tutelar e verifica-se quando existe suficiência de indícios da prática de facto qualificado pela lei como crime.

Através de uma análise sistemática do diploma, nomeadamente do artigo 90º, alínea e), poder-se-á concluir que, tratando-se de crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos, haverá sempre abertura da fase jurisdicional, porquanto o MP não tem competência para decidir o arquivamento do inquérito tutelar, nas situações em que conclui que não existe necessidade de educação para o direito. O que significa que tal arquivamento tem que ser requerer ao juiz. Este dispositivo legal, ao transmitir para o juiz o poder de análise final de desnecessidade de educação para o direito de um menor que pratica facto qualificado como crime a que corresponde pena, abstratamente aplicável, superior a 3 anos de prisão, quer o legislador dizer que não situações221

220 Disponível na internet em:

221 Parece-nos não restar dúvidas quanto à apreciação pelo MP da decisão de arquivamento quando estejam em causa factos puníveis com pena de

prisão, abstratamente aplicável, inferior a 3 anos. Todavia, questão nos merece particular atenção é a de saber quem deve decidir pelo arquivamento do processo, nos casos em que são praticados, pelo mesmo menor, vários factos qualificados pela lei como crime, puníveis com pena de prisão inferior a 3 anos, mas cuja soma ultrapassa este limite. Sobre esta matéria, pronunciou-se o Acórdão do TRL, de 06/02/2007, proc. nº 10950/2006-5,

disponível em www.dgsi.pt, em que o Magistrado do MP, titular do inquérito tutelar educativo, interpôs recurso do despacho da Meritíssima Juiz, na parte que desatendeu ao seu requerimento de abertura da fase jurisdicional, por ter considerado não ser da sua competência o arquivamento do

lugar ao requerimento de abertura da fase jurisdicional se existir a necessidade de educação para o direito, ou seja, se houver necessidade de aplicação de uma medida tutelar. Aí o Ministério Público, se se tratar de um crime punível até 3 anos de prisão, se entender que não há necessidade de educação para o direito, arquiva o inquérito. Ao invés, se entender que há necessidade de educação para o direito, requer a abertura da fase jurisdicional.

Quando falamos de crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos, há sempre o requerimento de abertura da fase jurisdicional, tendo em vista o para arquivamento por desnecessidade de educação para o direito ou para aplicação de uma medida tutelar, conforme a posição que o Ministério Público tiver, consoante a avaliação que faz dos elementos recolhidos no inquérito.

Começando por enunciar os requisitos que devem estar previamente verificados para a abertura da fase jurisdicional, nos termos do artigo 90º, nº1, estes são: a identificação do menor, dos seus pais, representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto (alínea a)); a descrição dos factos incluindo, tanto quanto possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática e o grau de participação do menor (alínea b)); a qualificação jurídico-penal dos factos (alínea c)); a indicação das condutas anteriores, contemporâneas ou exteriores aos factos e das condições de inserção familiar, educativa e social que permitam avaliar da personalidade do menor e da necessidade de aplicação de medida tutelar (alínea d)); indicação de medida a aplicar ou das razões porque se torna desnecessária (alínea e)); os meios de prova, limitando-se o rol de testemunhas a 20 (alínea f)); e a

data e a assinatura (alínea g)). Perante este conjunto de requisitos, quando o requerimento do MP é omisso quanto à indicação das condutas anteriores, contemporâneas ou posteriores aos factos e das

condições de inserção familiar, educativa e social do menor que permitam avaliar da sua personalidade e da necessidade de aplicação de medida tutelar, qual era a atitude que o juiz deveria ter?

os 3 anos de prisão, por concordância com a proposta do MP no sentido de que não é necessária a aplicação de medida tutelar. Para tanto, concluiu que não existem indícios de que o menor necessite de ser educado para o Direito, pelo que, interpretando o vertido no artigo 87º, nº1, alínea c), a contrario sensu, o MP tem competência para arquivar o inquérito a competência para a decisão do processo – e, em consequência, para determinar a decisão de arquivamento – afere-se pela soma das penas parcelares aplicáveis. O que significa que, nesta matéria, vigora uma regra similar àquela vigora no processo penal. Deste modo, estando perante dois crimes puníveis com pena de prisão de 3 anos, quem tem de tomar a decisão sobre a desnecessidade de educação para o direito é o juiz e não o MP, pese embora, se estivéssemos em processos separados, em cada um deles, seria o próprio MP a decidir sozinho. Para além disso, aqui não há a aplicação do artigo 16º, nº3 do CPP, ou seja, não há a possibilidade de se aplicar a tal singularização do processo penal. a, ou seja,

pelo juiz do processo do requerimento do MP omisso quanto à indicação das condutas anteriores, contemporâneas ou posteriores aos factos e ainda das condições de inserção familiar, educativa e

social do menor que permitam avaliar da sua personalidade e da necessidade de aplicação de medida tutelar – de acordo com o plasmado no artigo 90º, nº1, alínea d) –, na versão originária da

LTE colocava-se a seguinte questão: o que se faz a um requerimento “deficiente” do MP que vai requerer a abertura da fase jurisdicional sem cumprir todos os requisitos desse requerimento, nomeadamente sem indicar as necessidades de educação para o direito e a medida subsequente? No âmbito do descrito quadro legal e para uma melhor compreensão da questão em apreço, urge relembrar as querelas interpretativas suscitadas em torno do artigo 90º, tendo-se dado azo a duas posições antagónicas: de um lado aquela que pugna pela aceitação do requerimento, ainda

que o mesmo não tenha o elenco de razões que justificam a necessidade de educação para o direito – afirmando, para tanto, que uma tal omissão não constitui uma questão prévia impeditiva do

conhecimento do mérito222 – e, por outro, aquela que defende a rejeição do respetivo requerimento,

com base na falta dos fundamentos da necessidade de educação para o direito.

De facto, existia esta jurisprudência com duas posições totalmente opostas, porque a lei era absolutamente omissa quanto ao que se fazia nestas circunstâncias. Todavia, com esta recente alteração legislativa, foi aditado o artigo 92º-A, que veio, por um lado, esclarecer este problema e, por outro, impedir que volte a haver jurisprudência contraditória, dissipando dúvidas e impasses que resultavam de alguma jurisprudência existente.

De acordo com o Acórdão do TRP, de 27/10/2004223, a lei não estabelece qual a

consequência ou sanção jurídica para a eventual omissão de tal indicação. De facto, esta omissão não é taxada na lei como nulidade – seja na LTE, seja na lei processual penal (nos termos do artigo 118º do CPP) ou na lei processual civil (conforme o artigo 201º, nº1 do CPC) – sendo, quando muito, mera irregularidade formal do requerimento, que pode até ser reparada oficiosamente pelo tribunal, mas não constitui nunca “questão prévia” impeditiva do conhecimento do mérito da causa, como erroneamente é classificada no despacho recorrido, nada desaconselhando um convite de aperfeiçoamento ao requerente.

222 Vide, quanto a esta primeira posição, o entendimento firmado nos Acórdãos do TRP, de 27/10/2004, proc. nº 0414556 e do TRC, de 07/03/2007,

proc. nº 793/06.1TAACB.C1.

condicionam o conhecimento do mérito da causa, pois que respeitam à própria validade e prossecução do processo, como sejam, por ex., a competência do tribunal, a legitimidade do Ministério Público, a idade do agente do facto qualificado pela lei como crime, isto é, são obstáculos que opondo-se à decisão de mérito, devem ser saneados ou removidos pelo juiz, assim se evitando que o processo prossiga inutilmente.

Por seu turno, o Acórdão do TRP, de 19/12/2007224, entendia que “Deve ser rejeitado, por

manifestamente infundado, o requerimento do Ministério Público em que, no final do inquérito tutelar educativo, pede a abertura da fase jurisdicional, se nele não são alegados os factos que integram o requisito essencial da alínea d), do artigo 90.º da LTE”, porque lhe falta um elemento essencial que são os fundamentos da necessidade de educação para o direito. Para além disso, este segundo acórdão partilha de um pressuposto que, no nosso entender, parece válido: se os factos respeitantes às necessidades de educação para o direito não estiverem presentes no requerimento para abertura da fase jurisdicional, eles não poderão ser conhecidos na audiência porque eles não foram trazidos a esta pelo Ministério Público.

Atualmente, dispõe o artigo 92.º-A que: «1. Recebido o requerimento para abertura da fase jurisdicional, o juiz verifica se existem questões prévias que obstem ao conhecimento da causa. 2. O juiz rejeita o requerimento: a) Que não contenha os requisitos que constam do artigo 90.º; b) Se os factos nele descritos não forem qualificados pela lei penal como crime». Quer dizer que, se hoje o Ministério Público não fizer constar do seu requerimento algum daqueles elementos (cfr. artigo 90.º), nomeadamente se não fizer constar do requerimento os factos que fundamentam a necessidade de educação para o direito, o requerimento é, por e simplesmente, rejeitado. Se falta algum elemento essencial no requerimento, nomeadamente, se faltam os factos referentes à inserção sócio-familiar e educativa do jovem que justificam a necessidade de aplicação da medida, falta o elemento essencial do requerimento constante do artigo 90.º, logo o requerimento é rejeitado. Em suma, esta alteração ultrapassou esta divergência jurisprudencial.

Por outro lado, também veio esclarecer um problema refletido no Acórdão do TRC de

07/03/2007225. Este acórdão dizia que “o juiz não pode deixar de receber o requerimento do

Ministério Público para a abertura da fase jurisdicional, em que é requerida a aplicação de uma medida tutelar educativa e dar prosseguimento ao processo por entender que, no caso, não há

224 Cf. Acórdão de 19/12/2007, proferido no processo nº 0716253, Relator Maria do Carmo Silva Dias, disponível em: https://goo.gl/omWDJZ. 225 Acórdão de 06/06/2007, proferido no processo nº 71/02.5TMCBR-C.C1, Relatora Alice Santos, disponível em: https://goo.gl/sq7vXC

fase jurisdicional, ele não pode antecipar o resultado da prova que for feita quanto à necessidade de educação para o direito. Na verdade, ele só pode concluir isto depois de produzida e avaliada toda a prova na decisão. Mas pode e deve rejeitar o requerimento se entender que os factos neles descritos não forem passíveis de ser qualificados pela lei penal como crime (cfr. artigo 92.º-A, n.º2, alínea b)).

CONCLUSÕES

Aqui chegados, impõe-se agora levar a cabo uma última reflexão que tenha em consideração o percurso que fomos fazendo ao longo deste trabalho e espelhe, de modo sistemático, as conclusões a que fomos chegando, encare os problemas que suscitámos como um todo e procure, afinal, responder às questões que inicialmente formulámos. Por se tratar de um esforço de síntese, apresentaremos as conclusões de modo tópico.

I. Decorridos mais de quinze anos desde a entrada em vigor da LTE, legitimada em termos de letra de lei pela Lei nº 166/99, de 14 de setembro, alterada pela primeira vez através da Lei nº 4/2015, de 15 de janeiro, pretendeu-se dotar o sistema de justiça juvenil português com uma intervenção verdadeiramente cumpridora e respeitadora daqueles que são considerados os direitos fundamentais dos jovens que necessitam de ser educados para o direito.

II. Como certeza e princípio de análise, é de concluir que a diferenciação e consequente autonomização entre a intervenção tutelar educativa e a intervenção de proteção se tratam de realidades interdependentes, apresentando uma conexão tão estreita que podemos afirmar ser indissociáveis. Constituindo realidades que – não raras as vezes – confluem numa única história de vida, reclamam, por isso, não uma ótica de separação absoluta – a que não é alheia o facto de ambas se dirigirem a situações que são indubitavelmente diferentes – mas sim uma ideia que já fomos marcando ao longo do texto, no sentido em que da análise da LTE e da LPCJP resulta uma certa “ligação” e, se quisermos, “simbiose”, pautada pelo diálogo e comunicabilidade constante, embora estejamos plenamente convictos de que o caminho entretanto percorrido nos permitiu aprofundar a observação crítica ao modelo de proteção até então vigente, com as suas virtualidades e deficiências.

III. Cientes de que a aproximação ao modelo jurídico-penal não pode extravasar as finalidades de educação do menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável na vida em comunidade (artigo 2º, nº1). Ainda que esteja absolutamente excluído o modelo de justiça penal «puro» – mas por ele inspirado – ainda se podem apontar algumas carências à LTE, as quais deverão ser supridas, atendo os valores e interesses que com esta intervenção se visam proteger.

IV. Quanto ao preceituado no artigo 87º, nº2, parece-nos que esta opção do legislador é de louvar, tendo em conta o espírito norteador da LTE. Entendemos, assim, que o está aqui verdadeiramente em causa é uma atuação precoce logo após a prática da ocorrência, mesmo que seja apenas por um acto menor, no sentido da educação do menor para o direito. Porém, para aqueles que consideram que existirá aqui – em consequência – um aumento de casos bagatelares nos tribunais, existe sempre esta «válvula de escape», encontrando-se o MP legitimado, em termos de letra de lei, para proceder ao arquivamento do inquérito tutelar, se o ofendido se opuser ao prosseguimento dos autos.

V. Por outro lado, ainda no que concerne a este dispositivo legal, é imperioso referir que se é o próprio interesse da vítima relevante para determinar se o processo prossegue ou não – e se isso depende da sua vontade –, dever-se-á dar oportunidade à vítima de, tão cedo quanto possível, manifestar no processo qual a sua vontade e quais as razões dessa sua vontade, caso o tribunal dê seguimento ao processo. Evidentemente que uma tal posição aconselha a que a vítima seja ouvida numa fase inicial do processo, e não na fase final da investigação, evitando-se, assim, que uma parte significativa das razões pelas quais a vítima pretendesse que o processo não prosseguisse, ficassem prejudicadas. Caso contrário, o interesse da vítima, se se vem a verificar que é legítimo o não prosseguimento dos autos, acaba por estar, em boa parte, irremediavelmente ofendido.

VI. Em matéria de denúncia uma das principais alterações resultante da Lei nº 4/2015, de 15 de janeiro assentou na inclusão, no artigo 72º. Tal inserção, como vimos, surgiu desfasada da filosofia original da versão originária da LTE, conquanto a obrigatoriedade de apresentação de queixa por parte do ofendido, em relação a crimes de natureza semipública ou particular. Por outro lado, tem-se questionado se esta norma foi uma boa solução de política legislativa, tendo de ser mais duro com os adolescentes do que com os adultos (cujo regime implica a necessidade de apresentação de queixa, ao abrigo do disposto nos artigos 49º e ss. do CPP. Entendemos, porém, que

VII. O artigo 42º, apesar de expressamente consagrar a mediação no processo tutelar educativo, fá-lo, não como um passo obrigatório ao longo da marcha processual, mas apenas e só como um procedimento facultativo e de cooperação ao serviço dos fins que o citado normativo se propõe realizar. Com efeito, não resultando da letra da lei a obrigatoriedade de solicitação de tais serviços, poder-se-á concluir que se trata de um mecanismo que fica aquém das suas potencialidades, originando um desconhecimento às pessoas envolvidas no processo, deixando, assim, transparecer a necessidade de regulamentar uma fase intermédia tendo em vista o

esclarecimento dos intervenientes quanto às potencialidades da sua utilização ou, pelo menos, sensibilizando-os para a sua existência, enunciando as suas regras.

VIII. No entanto, sendo, embora, irrefutáveis os benefícios do recurso à mediação na área tutelar educativa, a verdade é que, a análise dos dados oficiais disponibilizados pela DGRSP, levou à perceção de que se poderia esperar um maior uso da mediação, prevista nos artigos 42º e 84º, conclusão a que se chega por força da análise efetuada aos dados estatísticos publicados pela DGRSP e que é, grosso modo, transversal a todos os operadores judiciários, que lidam diariamente – do qual, aliás, se deu devida conta através

IX. Equacionar a possibilidade de recurso aos meios de obtenção de prova próprios do processo penal – designadamente revistas, buscas e escutas telefónicas – no âmbito tutelar educativo, podendo, embora, parecer manifestamente excessivo face aquelas que são as finalidades da intervenção tutelar – colidindo, segundo cremos, de forma direta com o princípio da intervenção mínima que preside a toda à intervenção tutelar – afigura-se-nos, segundo o nosso entendimento, plausível, uma vez que o primeiro pressuposto da intervenção tutelar se reconduz à prova do facto qualificado como crime praticado pelo menor. Sem este pressuposto, não é possível desencadear a intervenção tutelar educativa, pelo que é imperioso recorrer aos demais de meios previstos na lei para a prova da prática desse facto pelo menor, sendo certo que nada existe nenhuma norma na LTE que impeça a aplicação das disposições legais relativas aos meios de obtenção de prova.

X. Posto isto, a LTE não é, como já tivemos oportunidade de referir em diversos momento da presente dissertação, uma adaptação do CPP aplicável a jovens que hajam praticado um facto qualificado pela lei como crime. Uma interpretação sistemática, ancorada na globalidade do sistema tutelar educativo, considerando a especificidade do seu âmbito, as suas finalidades, natureza e respetivos instrumentos de realização, matérias que tivemos oportunidade de desenvolver nos capítulos anteriores, não nos permite perspetivar a intervenção tutelar educativa como um «Código de Processo Penal dos jovens».

X. Com esta reforma introduzida da LTE, diríamos que se trata de uma lei capaz de dar resposta ao fenómeno da delinquência juvenil, adivinhando-se um caminho promissor que se almeja alcançar quanto à eficácia educativa a cuja homenagem as medidas são escolhida No entanto, entendemos que existem ainda alguns pontos que urge clarificar na lei, carecendo de algum reparo por parte do nosso, de forma a tornar este tipo de intervenção ainda mais eficaz junto dos jovens infratores.

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