Integra a estratégia de planejamento, em muitos casos, a criação de fundos financeiros com vinculação de receitas ou reserva de recursos, com a finalidade de dar garantia à execução de planos, programas e projetos. Trata-se de instrumento de suporte financeiro.231 Regis Fernandes de Oliveira diz que, quanto aos tipos, os fundos têm dois significados: “a) vinculação de receitas para aplicação em determinada finalidade, b) reserva de recursos para distribuição a pessoas jurídicas determinadas”.232 A instituição de fundos, na atividade de planejamento, tem
finalidade determinada, visando assegurar recursos e bens, para atingir os fins do plano. O que confirma nosso entendimento de que o planejamento começa pelo fim, pois só é permitida a criação de fundos com fins específicos.
A Constituição Federal veda, em princípio, vinculação orçamentária (art. 167, IV), exceto, para: 1) repartição do produto de arrecadação (arts. 158 e 159): a) Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE); b) Fundo de Participação dos Municípios (FPM); c) Fundo de Desenvolvimento das Regiões Norte (FNO), Nordeste (FNE) e Centro-Oeste (FCO); 2) a destinação de recursos para ações e serviços públicos de saúde; 3) manutenção e desenvolvimento do ensino, para o qual foi criado, pela EC n. 53/2006, um fundo (art. 60, ADCT), atualmente regulado pela lei n. 11.494/2007, denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), de natureza contábil; e 4) prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. Os planos de saúde e educação podem contar com apoio de fundos como estratégia de garantia financeira.233
231 José Cretella Júnior dá o seguinte conceito de fundo público: “é a reserva, em dinheiro, ou o patrimônio líquido, constituído de dinheiro, bens ou ações, afetado pelo Estado a determinado fim”. Não é fundação e nem corporação, mas “é dotado de personalidade judiciária” e pode figurar como parte autor ou réu, na “relação jurídico-processual.”. Fundo público “é o patrimônio público, sem personalidade jurídica, mas com capacidade postulacional, afetado a um fim público”. (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. v. VII, p. 3.718.).
232 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
274.
233 Regis Fernandes de Oliveira faz uma resenha dos fundos existentes que enumera, num total de quinze: 1)
FA – Fundo de Amortização da Dívida Pública Mobiliária Federal; 2) FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador; 3) FAPI – Fundo de Aposentadoria Programa Individual; 4) FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais; 5) FPEX – Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos Industrializados; 6) FDS – Fundo de
Visando evitar a sua proliferação desenfreada,234 o texto constitucional restringe a criação de fundos, estabelecendo que compete à lei complementar fixar “condições para a instituição e funcionamento de fundos” (art. 165, § 9º, II) e veda a “instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa” (art. 167, IX). Não é essencial, no dizer de Régis Fernandes de Oliveira, “que a lei o institua, basta que autorize sua criação”.235
A Lei n. 4.320/64, no seu art. 71, define “fundo especial” como “o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços”. José Teixeira Machado Júnior e Heraldo da Costa Reis, a partir deste dispositivo legal, apontam as seguintes características dos fundos financeiros especiais: “receitas especificadas; vinculação à realização de determinados objetivos ou serviços; normas peculiares de aplicação; vinculação a determinado órgão da Administração; descentralização interna do processo decisório; e plano de aplicação, contabilidade e prestação de contas específicas”. Concluem que um fundo especial “não é detentor de patrimônio, porque é o próprio patrimônio, entidade jurídica, órgão ou unidade orçamentária”, ou, tão somente, “uma conta mantida na Contabilidade”, como um “tipo de gestão de recursos ou conjunto de recursos financeiros destinados aos pagamentos de obrigações por assunção de encargos de várias naturezas”, assim como por “aquisições de bens e serviços a serem aplicados em projetos ou atividades vinculadas a um programa de trabalho”, visando cumprir “objetivos específicos em uma área de responsabilidade”.236
Desenvolvimento Social; 7) FGE – Fundo de Garantia à Exportação; 8) FGDLI – Fundo de Garantia dos Depósitos e Letras Imobiliárias; 9) FGPC – Fundo de Garantia para a Promoção da Competitividade; 10) FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 11) FINAM – Fundo de Investimento da Amazônia; 12) FINOR, para desenvolvimento da Região Nordeste; 13) Fundo de Terras e da Reforma Agrária – Fundo da Terra; 14) FGC – Fundo Garantidor de Créditos; e 15) FND – Fundo Nacional de Desenvolvimento. (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 277-278).
234 Para um histórico da instituição de fundos, desde 1899, com a criação de fundo, por meio da lei n. 581, de
20/07/1899 e a desmedida proliferação dos mesmos, ver os comentários de NUNES, Cleucio Santos. Orçamentos públicos. In: CONTI, José Maurício. (Coord). A Lei n. 4.320/1964 comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 204 et seq. A Constituição de 1988, no art. 36, ADCT, determinou a extinção dos fundos então existentes.
235 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
277.
236 MACHADO JÚNIOR, José Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei n. 4.320 comentada. Rio de Janeiro:
A Lei n. 11.079/2004, que instituiu as parcerias público-privadas (PPPs) nos arts. 8º e 16 a 21, prevê a criação de um Fundo Garantidor de Parcerias Público- Privadas (FGP) com a finalidade de “prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais” nessas avenças.237 Autoriza a União, suas fundações e autarquias a criar e participar do FGP, por meio de cotas, no limite global de seis bilhões de reais, com patrimônio formado pelo “aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas”, devendo integralizar as cotas em “dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis”, inclusive ações, ou, ainda, “outros direitos com valor patrimonial”; permite, também, o aporte de bens de uso especial ou de uso comum, desde que desafetados. O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas e responderá por suas obrigações. O Decreto Federal n. 5.411/2005 autorizou a integralização de cotas do FGP com transferência de ações representativas de sua participação acionária em sociedade de economia mista disponíveis para venda, que relacionou nos seus Anexos I e II. Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado sustentam que o FGP “é antes uma companhia seguradora que um fundo de investimento”.238
Celso Lafer dá notícia de como, no Plano de Metas, para “resolver os problemas internos decorrentes das incertezas quanto ao processo orçamentário”, lançou-se mão das “contas dos fundos especiais”, facilitando a cooperação entre os entes da Federação e as áreas econômicas, seja na criação de novos fundos ou na
237 Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que as disposições dos arts. 8º, I e II, e 16 e segs, da referida Lei de PPP, que autorizam a vinculação de receitas e a criação do FGP, como instrumentos de garantia das PPPs, são “gritantemente inconstitucionais”, por violarem o disposto nos arts. 5º, caput, 37, 100, 165, § 9º, II, 167, II, IV, VII, da CF e art. 36, do ADCT, porque criam privilégios contra o procedimento de precatório, para recebimento de créditos junto à Fazenda Pública, vinculam receitas, criam fundo especial, sem regulamentação de lei complementar e fora das hipóteses constitucionais, violam os princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa. Considera inadmissível a criação de empresa estatal “garantidora de obrigações oriundas de PPPs”, porque acarreta “desnaturamento da índole de tais entidades.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.780-783).
238 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PP: Parceria Público-
Privada – fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 349. Carlos Ari Sundfeld afirma que o “FGP é uma nova espécie de pessoa jurídica governamental federal, concebida para fins específicos, mas enquadrada no gênero ‘empresa pública’, pois seu capital é inteiramente público, subscrito pela União, suas autarquias e fundações públicas, no limite expressamente previsto pela lei (art. 16, caput). Sua instituição observou inteiramente a exigência do art. 37, XIX, da CF, tendo sido autorizada pela Lei das PPPs, com todos os requisitos necessários.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 43).
utilização dos já existentes “vinculando-os diretamente à execução de determinadas metas”.239 A estratégia deu enormes resultados na execução do mencionado plano.