4 FRATERNIDADE SECULAR
4.1 Premissas básicas e culturalismo jurídico
Postas as premissas de identificação da fraternidade como um autêntico
marco civilizatório, pois presente e enraizada na história da humanidade, enquanto
valor-princípio autenticamente cristão, além de intrinsecamente imbricado à corrente de
pensamento humanista, na vertente do humanismo integral maritainiano (fraternidade
como categoria filosófica), poder-se-ia questionar a possibilidade de transposição de tal
categoria para o Direito.
A resposta à indagação apresentada, passa pela necessária secularização
da fraternidade e a sua conseqüente, por assim dizer, juridicização, encontra amparo
na doutrina do Jus-Humanismo Normativo.
Secularização possível, também a partir da contribuição iluminista que, assim
como registra Jonathan I. Israel
200(tendo em conta e abstraindo os radicalismos), é
forçoso com ele reconhecer,
não apenas atacou e extirpou as raízes tradicionais da cultura européia com relação ao sagrado, à magia, à monarquia e à hierarquia, secularizando todas as instituições e idéias, mas (em termos intelectuais e até certo ponto na prática) demoliu com efeito a legitimidade da monarquia, da aristocracia, da subordinação da mulher ao homem, da autoridade eclesiástica, da escravatura, substituindo-os pelos princípios da universalidade, da igualdade e da democracia.
No entanto, é importante se avançar do secular para o pós-secular, como
sugere Jürgen Habermas
201, superando radicalismos, pois ―é também interesse do
200
ISRAEL, Jonathan I.. Iluminismo Radical: A filosofia e a construção da Modernidade (1650-1750). São Paulo: Madras, 2009, p. 09 (Prefácio).
estado constitucional que se usem todas as fontes culturais de uma maneira moderada,
porque é nelas que se abastecem a consciência normativa e a solidariedade dos
cidadãos‖.
Complementando o seu pensamento, Jürgen Habermas
202, na condição de
filósofo e sociólogo, talvez o mais citado no mundo contemporâneo, afirma:
A expressão ―pós-secular‖ tributa às comunidades religiosas não apenas reconhecimento público pela contribuição funcional que elas prestam à reprodução de motivos e atitudes. Na verdade, reflete-se na consciência pública de uma sociedade pós-secular uma convicção normativa que traz consequências para as relações políticas dos cidadãos não crentes com os crentes. Começa a prevalecer na sociedade pós-secular a ideia de que a ―modernização da consciência pública‖ afeta de maneira defasada tanto as mentalidades religiosas quanto a seculares, modificando-as de forma reflexiva. Entendendo a secularização da sociedade como um processo comum de aprendizagem complementar, ambos os lados estarão em condições de levar a sério em público, por razões cognitivas, as respectivas contribuições para temas controversos.
Nessa visão pós-secular, que se pretende destacar, a cultura secular
difundida e praticada também no direito, como não poderia deixar de ser, mas
excessivamente racionalista e por vezes antirreligiosa, necessita ser superada, pois,
como admoesta Joseph Ratzinger
203, em diálogo com Jürgen Habermas, assim como
houve e há patologias na religião, há patologias da razão. Nesse sentido, afirma, com
sabedoria:
201 HABERMAS, Jürgen; RATZINGER, Joseph. Dialética da Secularização: sobre razão e religião. São
Paulo: Ideias & Letras, 2013, p. 51.
202 HABERMAS, Jürgen; RATZINGER, Joseph. Dialética da Secularização: sobre razão e religião. São
Paulo: Ideias & Letras, 2013, p. 52. Na conclusão do diálogo, objeto da obra citada, acrescenta Habermas: ―A neutralidade ideológica do poder do Estado que garante as mesmas liberdades éticas a todos os cidadãos é incompatível com a generalização política de uma visão do mundo secularizada. Em seu papel de cidadãos do Estado, os cidadãos secularizados não podem nem contestar em princípio o potencial de verdade das visões religiosas do mundo, nem negar aos concidadãos religiosos o direito de contribuir para os debates servido-se de uma linguagem religiosa. Uma cultura política liberal pode até esperar dos cidadãos secularizados que participem dos esforços de traduzir as contribuições relevantes em linguagem religiosa para uma linguagem que seja acessível publicamente‖ (p. 57).
203
Por isso se faz necessário que a razão também seja levada a conhecer seus limites e a aprender com as grandes tradições religiosas da humanidade. Quando ela passe a se emancipar completamente, deixando de lado a disposição de aprender e de se correlacionar, ela se torna destruidora.
A partir do pensamento de Karl Hübner, Joseph Ratzinger
204reconhece, com
lucidez, ―que o objetivo direto desta tese não é um ‗retorno à fé‘‖, registre-se. O que se
busca e importa é uma ―libertação da obcecação histórica de que a fé já não teria nada
a dizer ao ser humano atual pelo simples fato de ela contradizer a idéia humanista da
razão, do iluminismo e da liberdade‖.
Ao final, sentencia
205: ―a fé cristã e a racionalidade secular do ocidente são
os parceiros principais dessa correlacionalidade‖.
Levando-se em conta as considerações filosóficas destacadas e, ainda,
valendo-se do Jus-Humanismo Normativo, e por meio do culturalismo jurídico, torna-se
possível o reconhecimento, estudo e aplicabilidade da fraternidade enquanto categoria
jurídica, objeto central do capítulo seguinte.
Nessa linha de argumentação, impõe-se, preliminarmente, uma breve
exposição sobre o culturalismo, suas bases filosóficas e fundamentos voltados à ciência
jurídica.
Atribuiu-se à obra de Tobias Barreto de Meneses (1839-1889) e Sílvio
Vasconcelos da Silveira Ramos Romero (1851-1914), o pioneirismo no
desenvolvimento da corrente de pensamento denominada culturalismo, forjada a partir
de intensa produção na segunda metade do século XIX. Os filósofos sergipanos
contribuíram para a construção de uma corrente jusfilosófica que se tornou, de fato,
uma verdadeira teoria da justiça e do direito, conhecida, posteriormente, como Escola
204
HABERMAS, Jürgen; RATZINGER, Joseph. Dialética da Secularização: sobre razão e religião. São Paulo: Ideias & Letras, 2013, p. 88-89
205
de Recife. Talvez seja uma das mais relevantes contribuições brasileiras para a
filosofia.
No particular, registram Camila Colares e João Maurício Adeodato
206:
O movimento culturalista, inaugurado por Tobias Barreto e enriquecido pela contribuição de Sílvio Romero, representou um marco significativo para a história do Direito brasileiro, por constituir-se num primeiro movimento genuinamente nacional, de criação de novas concepções do pensamento jurídico-filosófico, ao mesmo tempo em que combatia ideias e instituições retrógradas e conservadoras, como a escravidão e a monarquia, desencadeando lutas em defesa de direitos individuais, de liberdades públicas e da causa abolicionista e republicana.
Aduzem os autores referidos em importante ensaio, que ―o culturalismo
nasce como reação ao positivismo, proclamando uma dimensão fundamentalmente
humana, o mundo da cultura‖. A corrente jusfilosófica parte, assim, do estudo de toda a
experiência para chegar ao conhecimento do Direito.
Com lastro nas lições de Clovis Bevilacqua, João Maurício Adeodato e
Camila Colares reconhecem que Tobias Barreto ―teria repulsa pela sociologia devido à
contestação dele ao sistema comteano, onde esta ciência tinha sua gênese‖. Logo,
para um preciso entendimento do Direito, seria mister a compreensão prévia da
sociedade. Para tal intento, caberia, como pressuposto lógico, o estudo da Sociologia,
recusado por Tobias porquanto defendia o estudo da Antropologia, isto sim, tendo em
vista que tal ramo da ciência confere especial ênfase ao estudo do homem em seu
meio social e não a sociedade humana, especificamente, como é objeto da
Sociologia
207.
206
ADEODATO, João Maurício Adeodato; COLARES, Camila. A obra de Sílvio Romero no desenvolvimento da nação como paradigma: da dicotomia entre o positivismo e a metafísica à adoção do evolucionismo spenceriano na transição republicana. Prima Facie, João Pessoa, v. 10, 19, ano 10, jul-
dez, 2011, p. 36-66. Disponível também em:
<http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/primafacie/article/view/9833/7784>. Acesso em: 29 set. de 2013, p. 48.
207
Corroborando o entendimento, Gonzales et al
208,
(…) Tobias nos apresenta o Direito como fruto da cultura humana. O Direito, como toda invenção humana, sofre a ação do meio social, pois é da essência do ser humano: viver em sociedade. Portanto, para a compreensão do Direito, faz-se necessário que o estudioso do Direito compreenda antes o que é a sociedade e isto só poderá ser alcançado estudando-se a ciência que cuida desse ramo do saber humano: a Sociologia. Curiosamente, porém, não era à Sociologia que Tobias Barreto recomendava como estudo propedêutico do Direito mas sim a Antropologia. Entendia o pensador da Escola do Recife, que a sociedade é composta por seres humanos e estes, no contexto social, é que deveriam ser objeto de compreensão e não a sociedade propriamente dita. Compreenda-se: a sociologia, segundo Tobias, é a ciência que estuda a sociedade humana. O que o pensador da Escola do Recife propunha como ciência propedêutica do Direito era a Antropologia, pois esta prioriza o estudo do homem em seu meio social. Portanto, a ciência que estudo o homem – a Antropologia – é que deveria estar na propedêutica do conhecimento jurídico, e não a Sociologia, que segundo Tobias, prioriza o estudo da sociedade.
O culturalismo jurídico
209, no Brasil inaugurado por Tobias Barreto, foi
desenvolvido por Sílvio Romero em vertente um pouco diversa (fundador da corrente de
pensamento denominada culturalismo sociológico)
210e, a partir da década de
cinquenta, contou, na contemporaneidade, com o protagonismo de Miguel Reale. Como
o autor da Teoria Tridimensional do Direito mesmo diz, traduzido nas palavras de João
Maurício Adeodato e Camila Colares, o aprofundamento da problemática culturalista
permitiu a formação de uma corrente filosófica no Brasil, significando uma retomada da
208
GONZALEZ, Everaldo T. Quilici et al. O Culturalismo Jurídico da Escola do Recife. In: ENCONTRO PREPARATÓRIO DO CONPEDI/UNICAP, 15, 2006, Recife. Anais… Recife: CONPEDI, 2006. Disponível
em:<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/teoria_da_justica_everaldo_gonzales_e_out ros.pdf>. Acesso em: 28 set. de 2013.
209
Conforme registro de Paulo Dourado de Gusmão, no seu clássico, Introdução ao Estudo do Direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 475-479, juristas do quilate do alemão Emil Lask, do espanhol Luís Recaséns Siches, do argentino Carlos Cóssio, do alemão Gustav Radbruch desenvolveram importantes estudos numa perspectiva do culturalismo jurídico.
210
Neste mesmo sentido ver SILVA, Mariluze Ferreira de Andrade: Resenhas. São João del-Rei: Laboratório de Lógica e epistemologia, dez. 2003, ao afirmar: ―Souza, fecha esse segundo tópico do seu Prefácio recorrendo às idéias de Antonio Paim para quem o Culturalismo Sociológico fez na História da Filosofia no Brasil a ponte entre o Culturalismo Filosófico iniciado por Tobias Barreto na Escola do Recife e o atual Culturalismo que se desenvolve a partir da década de 50 com Miguel Reale e componentes desta corrente de pensamento filosófico no Brasil‖. Disponível em: <http://www.ufsj.edu.br/portal- repositorio/File/lable/resenhas1/silvioromero.pdf>. Acesso em: 29 set. 2009.
via de acesso aos valores onde a ciência não é capaz de por si só compreendê-los
211.
Não sem razão o Mestre Reale fundamenta a sua compreensão do Direito em fato,
norma e valor.
Ainda na esteira dos ensinamentos de Miguel Reale
212, agregue-se precioso
argumento, quando afirma que o culturalismo é ―uma concepção do Direito que se
integra no historicismo contemporâneo e aplica, no estudo do Estado e do Direito, os
princípios fundamentais da Axiologia, ou seja, da teoria dos valores em função dos
graus de evolução social‖.
Discorrendo sobre o ensinamento tobiático, Miguel Reale
213afirma que foi a
partir de estudos filosóficos, jurídicos e antropológicos, num certo sentido, com
influência hobbesiana do homem natural (homo homini lupus), somente redimido em
razão de sua força espiritual, que Tobias Barreto
chegou à sua original concepção da cultura, entendida em antítese com a natureza, cuja selvageria, a seu ver, ela corrige e ajeita para o desenvolvimento espiritual da espécie humana. Na escala evolutiva do homem, consoante lição de Darwin, que Tobias acolhe sem ressalvas, o momento culminante é reservado à cultura, pois ―o homem é um ser histórico‖, e ―sem uma transformação de dentro para fora, sem uma substituição da selvageria do homem natural pela nobreza do homem social, não há propriamente cultura‖.
211
ADEODATO, João Maurício Adeodato; COLARES, Camila. A obra de Sílvio Romero no desenvolvimento da nação como paradigma: da dicotomia entre o positivismo e a metafísica à adoção do evolucionismo spenceriano na transição republicana. Prima Facie, João Pessoa, v. 10, 19, ano 10, jul-
dez, 2011, p. 36-66. Disponível em:
<http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/primafacie/article/view/9833/7784>. Acesso em: 29 set. 2013, p. 49.
212
Apud NORTE, Janaína Braga. O fenômeno da positivação do culturalismo no ordenamento jurídico
brasileiro. Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/004.pdf>. Acesso em: 29 set. 2013.
213
REALE, Miguel. Tobias Barreto na cultura brasileira. In: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Record; Aracaju: Secretaria de Estado da Cultura e Meio Ambiente, 1991, p. 39- 40.
Daí a clássica afirmação de Tobias
214: ―não há um direito natural, mas há
uma lei natural do direito‖.
É o próprio Tobias Barreto
215que expressa o seu singular entendimento, em
conhecido discurso na condição de paraninfo e com a firmeza de sempre, proferido em
solenidade de colação de grau, no dia 10 de abril de 1883: ―Não se crava o ferro no
âmago no madeiro com uma só pancada de martelo. É mister bater cem vezes, e cem
vezes repetir: o direito não é filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um
produto cultural da humanidade‖.
Depois, destacando o caráter coativo do direito, afirma
216: ―Serpens misi
serpentem comederit, non fit draco (a serpe que não devora a serpe não se faz dragão);
a força que não vence a força não se faz direito; o direito é a força, que matou a própria
força‖. No mesmo sentido Joseph Ratzinger
217ao averbar que ―a liberdade sem direito é
anarquia que destrói a liberdade‖.
Como registra Miguel Reale
218, seguindo similar concepção culturalista de
Tobias Barreto, ―o Direito não é um presente, uma dádiva, algo de gracioso que o
homem tenha recebido em determinado momento da História, mas, ao contrário, o fruto
maduro de sua experiência multimilenar‖.
Nessa linha de abordagem do Direito, invoca-se a teoria dos objetos da
fenomenologia de Edmund Husserl, tão bem expressa por Maria Helena Diniz
219a partir
dos ensinamentos de Carlos Cóssio, expoente argentino do culturalismo (egologismo
214 Apud REALE, Miguel. Tobias Barreto na cultura brasileira. In: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I.
2.ed. Rio de Janeiro: Editora Record; Aracaju: Secretaria de Estado da Cultura e Meio Ambiente, 1991, p. 41.
215
BARRETO, Tobias. Idéia do Direito In: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Record; Aracaju: Secretaria de Estado da Cultura e Meio Ambiente, 1991, p. 48.
216
Ibidem.
217 HABERMAS, Jürgen; RATZINGER, Joseph. Dialética da Secularização: sobre razão e religião. São
Paulo: Ideias & Letras, 2013, p. 65.
218 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, v.1, 6. ed. São Paulo: Saraiva, p. 199. 219
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 37. No mesmo sentido a autora desenvolve o tema no seu A Ciência Jurídica. São Paulo, Editora Resenha Universitária, 1982, pp. 64 e seguintes.
jurídico)
220. Assim, a norma jurídica que compõe o sistema jurídico se apresenta na
região ôntica dos objetos culturais, caracterizando-se por ser real, já que tem existência
espácio-temporal; está na experiência e é valiosa positiva ou negativamente.
A norma jurídica está, indubitavelmente, na zona do universo denominada
―cultura‖ e, como registra Maria Helena Diniz
221, ―cultura é tudo que o homem
acrescenta as coisas (homo additus naturae – diziam os clássicos), com o intuito de
aperfeiçoá-las‖.
Em uma frase
222: ―é o mundo do construído pelo homem em razão de um
sistema de valores‖.
A norma jurídica, no magistério de Miguel Reale
223, é, portanto, ―uma ponte
elástica entre o complexo fático-axiológico, que condicionou a sua gênese e os
complexos fático-axiológicos a que visa atender no desenrolar do processo histórico‖.
Do exposto é de se concluir, com Maria Helena Diniz
224, fundamentada em
Carlos Cóssio e na esteira dos ensinamentos de Miguel Reale, que a norma jurídica ―é
uma realidade cultural: uma síntese entre o mundo natural e valor‖.
Ora, se Direito é cultura – e de fato é – e considerando a proposta humanista
de compreensão do fenômeno jurídico, o humanismo, como acrescenta Jacques
220
Para identificar, de forma resumida, as características mais relevantes do Egologismo, ver MACHADO NETO, A. L., Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 50-59.
221 DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 38. A afirmação da Professora Maria Helena Diniz encontra inspiração no pensamento de Goffredo Telles Júnior, no seu Direito Quântico: Ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 5. ed. São Paulo, Max Limonad, 1980, p. 313.
222
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 38.
223 Apud DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979, p. 49.
224
Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979,