PROPRIEDADE INTELECTUAL, SABER TRADICIONAL E DESENVOLVIMENTO

Após apresentar, nas seções anteriores, o contexto que remarca o processo internacional de institucionalização de regimes de propriedade intelectual mais uniforme, bem como seu reflexo no Brasil, analisar-se-ão as categorias apresentadas pela legislação pertinente. Procede-se, inicialmente, neste tópico, uma análise concisa e crítica das implicações decorrentes do uso exclusivo de mecanismos de propriedade intelectual tanto para o desenvolvimento, em termos gerais, quanto para a proteção do saber tradicional. Em um segundo momento, se buscarão apreciar e discutir outros instrumentos, além da propriedade intelectual para a proteção do saber tradicional.

Ao analisar a interface entre o acordo TRIPs e a CDB, destaca-se que não existem referências mútuas nesses acordos acerca de possíveis conflitos e/ou sinergias existentes.

Para efeito da proteção ao saber tradicional, ressalta -se que uma vez que o TRIPs argumenta basicamente que a propriedade intelectual consiste em um direito privado, como um fim em si mesmo, a CDB enfatiza a soberania dos Estados nacionais sobre seus recursos naturais e saberes tradicionais, subordinando o direito privado, inclusive, a propriedade intelectual ao interesse nacional.

De acordo com Dhar (2003, p. 83), enquanto que a CDB busca estabelecer um regime mais inclusivo, com o maior número possível de interessados, o TRIPs enfatizaria essencialmente a necessidade de se proteger os interesses individuais. Três conflitos emergiriam nesse contexto: (i) no caso de invenções realizadas a partir de material biológico, o TRIPs não provê mecanismos que permitam revelar ou esclarecer a fonte do material ou saber utilizado nas invenções ou até mesmo sobre a obtenção de consentimento prévio durante a obtenção desse material junto aos detentores originais e ao país de origem; (ii) as

formas tradicionais de propriedade intelectual incluídas no TRIPs são inadequadas para a proteção efetiva do saber tradicional; (iii) a transferência tecnológica, como apresentada pela CDB fica inviabilizada em um contexto em que a propriedade intelectual é priorizada.

Apresenta-se a seguir uma comparação mais detalhada das medidas conflitantes entre os dois acordos

Quadro 4 - Medidas e provisões da CDB e do Acordo TRIPs.

Medidas da CDB Medidas do Acordo TRIPs

A conservação da biodiversidade é um objetivo- chave do tratado

A realização do livre comércio como motivo primeiro para promover o regime internacional de propriedade intelectual

Os Estados possuem direitos soberanos sobre o seu material genético e saber

Tradicional

A propriedade intelectual das invenções biotecnológicas deve ser concedida, mesmo sem maiores considerações acerca da origem do material genético e saber tradicional. As populações tradicionais devem ser

reconhecidas pela sua contribuição à preservação e uso sustentável da biodiversidade.

Apenas indivíduos ou pessoas jurídicas podem obter propriedade intelectual. Escopo muito limitado para obtenção de direitos coletivos.

Qualquer uso de material genético e saber tradicional requere consentimento prévio dos Estados ou das populações detentoras.

O requerente da patente prescinde da declaração e identificação da origem do material genético e saber tradicional para obtenção do título.

O uso do saber tradicional e material genético deve ser acompanhado de uma repartição de benefícios entre os envolvidos.

O titular da patente é o único beneficiado com o uso econômico advindo da aplicação da propriedade intelectual.

Os países em desenvolvimento que fornecem o material genético e saber tradicional devem estar envolvidos nas pesquisas biotecnológicas

Não há referencias ao envolvimento dos países fornecedores de recursos. A estrutura do acordo considera apenas o quadro pós pesquisa, em que a proteção dos produtos e o processos derivados é o único objetivo. A transferência de tecnologia para os países

fornecedores de recursos genéticos deve ser realizada em livre acordo.

O “valor econômico das licenças” seria a diretriz principal na determinação dos termos de transferência tecnológica.

Em se tratando de um possível conflito entre os acordos, não existe um consenso acerca como e quais regras seriam aplicadas. “Para alguns países, as medidas do último tratado (TRIPs) deveriam prevalecer onde houvesse incompatibilidade (lex posterior derogat lex anterior). Para outros, as medidas da CDB relativas à propriedade intelectual e conservação da biodiversidade são mais específicas e, portanto, deveriam prevalecer sobre as medidas do acordo TRIPs (lex specialis derogat lex generalis)”. (BERNASCONI-OSTERWALDER, 2006, p. 308).

Esse é contexto em que o debate tem sido tratado em nível internacional, a sua dinâmica é lenta, e o debate vem sofrendo razoável esvaziamento. Dificilmente pode-se arriscar uma conjectura futura seja de curto ou médio prazo que aponte para a superação definitiva dessas incongruências.

Nesse contexto, os paladinos da difusão dos instrumentos de propriedade intelectual para promoção do desenvolvimento alinham, de modo geral, as seguintes conseqüências -propiciadoras de desenvolvimento- advindas da aplicação do sistema: (i) agregação de valor; (ii) conquista de novos nichos de mercado; (iii) maiores investimentos em pesquisa & desenvolvimento e (iv) fonte de informação tecnológica. Essas seriam as características favoráveis à promoção de inovações tecnológicas e, portanto, ao desenvolvimento.

De um modo geral, essa abordagem economicista parte de uma premissa gradualista e reducionista do desenvolvimento, onde a “proteção à inovação” – leia- se fortalecimento irrestrito das leis de propriedade intelectual – “atuaria como fermento do desenvolvimento econômico dos países”. (SHERWOOD, 1992, p.16).

Mas será que as inovações tecnológicas e a criatividade de modo geral, dependem da propriedade para sua continuidade? Será que na ausência desse regime, o desenvolvimento tecnológico e científico ficaria reprimido? E o saber tradicional? Desapareceria nesse quadro?

Responder a essas perguntas é de fundamental importância uma vez que tratar a criatividade humana do mesmo modo que outra mercadoria qualquer traz implicações importantes para a sua proteção e incentivo em contextos culturais diferenciados.

A questão inicial que poderia ser abordada é que este enfoque tenta, erroneamente, desvincular a propriedade intelectual do contexto da competição comercial para justificá-la como sendo pertinente à “infra estrutura de

desenvolvimento de um país” (SHERWOOD,1992, p.16). Nesse sentido, acredita-se ser pertinente a lembrança do jurista brasileiro, Pontes de Miranda, que afirmava que em se tratando de propriedade intelectual, trata-se de competição. Ou seja, sinalizar que é um olhar do desenvolvimento extremamente simplista que passaria apenas pelo mercado.

Longe de “satanizar” o sistema de propriedade intelectual e, mesmo considerando-a como um ativo complementar fundamental para garantir a apropriação e agregação de valor em um ambiente de concorrência perfeita, cabe lembrar que seu uso adequado para os fins da inovação tecnológica requer, antes, uma análise detalhada do estágio de desenvolvimento dos setores industriais a serem afetados no país em questão e no exterior. Ou seja, para ter a cabo seus efeitos positivos para a promoção do desenvolvimento, seu emprego deve ocorrer como um elemento componente de um grupo de ações de política industrial, integradas e orquestradas seletivamente em um sistema nacional de inovação.

O fato que se procurou atestar no tópico anterior é que o contexto da aprovação da lei de propriedade intelectual no Brasil - sob grandes pressões políticas e econômicas das multinacionais aqui instaladas - se deu em um quadro bastante diverso, no qual tanto os interesses nacionais, quanto o planejamento político-econômico foram extremamente prejudicados.

A visão reducionista e irresponsável de que a aplicação indiscriminada de mecanismos de propriedade intelectual seria um “fermento” para o desenvolvimento econômico também omite que o sistema está aberto aos abusos. Explica-se: devido ao fato da criação intelectual não ter fronteiras, diferentemente da propriedade tangível, a conseqüência é que

[...] os custos de transação e implementação desses direitos é muito alto, o que significa que o sistema é mais acessível à grandes empresas. Esta situação pode também encorajar o comportamento oportunista das empresas, uma vez que elas podem infringir os direitos de empresas menores, populações tradicionais e outros inventores de pequeno porte que não tenham força econômica para encarar efetivamente um litígio legal. (DUTFIELD, 2000, p.9).

Outro argumento que permitiria inferir o impacto favorável no desenvolvimento da implementação de um sistema de propriedade intelectual forte, segundo seus defensores, decorreria do aumento do fluxo de investimentos diretos estrangeiros.

do sistema de propriedade intelectual pode afetar adversamente o fluxo de investimentos diretos estrangeiros, através do uso das patentes como uma estratégia defensiva pelas empresas, ou seja, através do uso das patentes para se preservar mercados que já estejam cativos e mantê-los sem concorrência, mantendo-os somente com o influxo de mercadorias importadas e/ou através da prática de estratégias paulatinas de substituição de importações. (KHOR, 2002, p.90).

Nesse sentido, segundo um estudo do impacto do acordo TRIPs nos países em desenvolvimento feito pela UNCTAD, afirma-se que

[...] até hoje existem poucas evidências conclusivas de a propriedade intelectual expande consistentemente a transferência tecnológica para os países em desenvolvimento. Alguns pontos determinantes dessa transferência (através de investimentos externos diretos e licenciamentos) incluem os custos dessas transferências, que geralmente dependem da capacidade tecnológica local, que refere-se à disponibilidade local de competências, tecnologias, redes de fornecimento, capacidade de P&D, competitividade empresarial e institucional além de aspectos da infra- estrutura local. (2000, apud KHOR, 2002, p. 89).

Apresentando uma análise de 44 indústrias com foco nos “países desenvolvidos” Mansfield (1988, apud SHIVA, 2001, p. 36) remarca que “o impacto das patentes na taxa e direção de invenções e inovações é, no todo, extremamente pequeno em todas as áreas analisadas, com exceção das indústrias químicas secundárias”.

A mesma autora, ao citar os trabalhos de E. Mansfield sobre mais de 100 empresas de 12 setores distintos nos EUA, conclui que

[...] a proteção de patentes não se revelou essencial para equipamento elétrico, equipamento de escritório, automóveis, instrumentos, metal primário, borracha e indústria têxteis. Em outras três indústrias, petróleo, maquinaria e produtos metálicos fabricados, estimou-se que a proteção de patentes era essencial para o desenvolvimento e a introdução de cerca de 10 a 20% das suas invenções. Nas indústrias químicas e farmacêuticas, as patentes foram julgadas essenciais para 80% das invenções. (MANSFIELD 1988, apud SHIVA, 2001, p. 36).

Em se tratando da regulamentação da propriedade intelectual no caso específico do Brasil, Barbieri (2000, p. 18) afirma que

[...] decorridos quatro anos da sua vigência, não se observam os benefícios apregoados pelos que defendem o aumento da proteção patentária e dos direitos concedidos. Em relação à área de farmacêutica, não houve aumento dos investimentos em P&D no país, o preço dos medicamentos aumentou, o consumo diminuiu e os laboratórios apresentam

lucros exorbitantes.

De modo complementar, para Londe (2006, p. 23),

[...] da forma como o TRIPs tem sido aplicado no Brasil, ele se configura como um instrumento de manutenção do status quo atual, ou seja, o TRIPs não fomenta o desenvolvimento da indústria nacional, o que pode ser verificado por dois fatores. O primeiro diz respeito ao baixo número de pedidos de patente depositados no Brasil; e o segundo, à pequena participação dos pedidos brasileiros em comparação com países como Estados Unidos, Japão, Coréia, Austrália e Rússia.

Cabe ressaltar que esse baixo número de pedido de patentes também é decorrente do próprio processo de industrialização no Brasil, que ainda ressente a ausência de uma política industrial definida.

Para Barbieri (2000, p. 18.), a adoção do TRIPs dificulta a adoção de práticas retaliatórias unilaterais, principalmente por parte dos países desenvolvidos, mas, ao mesmo tempo, observa -se em países que o adotaram, como o Brasil e o Chile, uma elevação nos preços dos produtos patenteados e uma redução interna da produção em detrimento das importações.

Ou seja, ao contrário do que se é propalado pelos paladinos da propriedade intelectual, sua influência, em termos de economia política internacional, não é a de permitir ou promover uma maior distribuição de riquezas e poder, mas sim a de expressar e reproduzir uma estrutura desigual, oriunda de uma determinada configuração de poder no sistema internacional que fomenta a apropriação desigual de bens e saberes, e que aprofunda o fosso Norte – Sul.

Essa visão é corroborada por Gandelman (2004, p. 96) que entende [...] que o processo de formação de um regime internacional (de

propriedade intelectual) tem sido tratado como um assunto que diz

respeito exclusivamente ao campo do direito, ou como um tema que tem alguma relação, no máximo, com certas questões econômicas. Mas jamais ele é entendido como resultado de relações de poder geradas pela estrutura do sistema internacional; e muito menos como tema de economia política internacional. 3

A questão da aplicação da propriedade intelectual à biodiversidade e aos saberes tradicional é ainda mais conflitante. Segundo Santos (1997, p. 89),

[...] os direitos de propriedade intelectual protegem o conhecimento tecno- científico moderno e a possibilidade de converter as inovações biotecnológicas em fonte de imensos lucros. Por isso mesmo, os Estados Unidos e os países industrializados preconizam a universalização desses

direitos, tanto em nível internacional (via GATT-TRIPs, OMC, CBD, Banco Mundial e outras instâncias multilaterais), quanto em nível nacional (via adoção do regime de patentes e de leis de cultivares pelo maior número possível de países)

Percebe-se, assim, que os direitos de propriedade intelectual são protegidos porque significam riqueza, mas a tecnologia não reconhece que, por trás de uma semente de milho crioula, existem centenas de anos de preservação do germoplasma pelos primeiros colonizadores e pelas comunidades nativas. Dessa forma, Santos (1997) questiona: Por que o conhecimento e a inovação modernos merecem proteção? Por que não conferir direitos sobre todo e qualquer tipo de conhecimento e inovação? E mais: Os verdadeiros direitos de propriedade e o registro de patente não pertenceriam às comunidades nativas? Se a OMPI fala em “reconhecer a necessidade de manter um equilíbrio entre os direitos de autores e o interesse público geral, particularmente a educação, a pesquisa e o acesso à informação”, por que se alterou esse equilíbrio e não se educou a comunidade primitiva?

Após discutir as implicações da propriedade intelectual para o desenvolvimento, parte -se adiante para a apreciação do uso de seus instrumentos para a proteção do conhecimento tradicional.

De maneira geral, é bastante difícil propor que a propriedade intelectual, em especial as patentes, seja um mecanismo de proteção adequado, afinal, não existe a possibilidade de concessão de uma patente para uma população ou comunidade, somente inventores individualizados na forma de pessoas ou empresas com personalidade jurídica.

Pode-se até haver concessões para um grupo restrito de pessoas, porém este grupo deve ser precisamente descrito e limitado. Assim, como grande parte do conhecimento tradicional não tem essas características, fica excluído de proteção no contexto da propriedade intelectual stricto sensu.

Ao se analisar isso, pode-se inferir a dificuldade de se obter proteção para o conhecimento tradicional com o uso de patentes, pois nesses casos, as contestações de patentes relacionadas ao conhecimento tradicional já pertencentes ao domínio público falham ao justificar sua apelação sobre o argumento da existência prévia de sistemas de propriedade tradicionais, pois o que basicamente afirmam, dessa maneira, é que o conhecimento em questão está no domínio público. Ou seja, se o conhecimento tradicional não for gerido como um segredo

por seus detentores, ele pode ser tomado como res nullius (um bem sem proprietários) pelas empresas, e partir da premissa de que ele não tem proprietário, é razoável também afirmar - nos termos estritos da lei de propriedade intelectual- que sua exploração comercial não afeta os direitos de ninguém.

Essa constatação não impede que os advogados das causas das populações aleguem a infração dos direitos morais das comunidades detentoras do conhecimento tradicional, já que na maioria dos casos pode-se argumentar o uso do conhecimento tradicional como insumo intelectual essencial para a realização da inovação.

No entanto, essa posição também é de difícil defesa porque, ao tentar valorar a contribuição do conhecimento tradicional em uma dada inovação, ela peca por negligenciar a contribuição do arcabouço do conhecimento técnico-científico, que geralmente também colabora para uma determinada inovação.

Ainda com relação ao conhecimento tradicional que se encontra no domínio publico, é legítimo, segundo Dutfield (2000, p.6), argumentar que as comunidades devem ser compensadas como uma forma de incentivo para a manutenção de seus sistemas tradicionais de gerenciamento de recursos e conhecimento, quando reconhecidamente sustentáveis. Neste caso, não é necessária uma justificativa em termos morais, afinal, todos os atores da sociedade se beneficiam de um meio ambiente equilibrado.

De modo complementar, ao analisar as inadequações da aplicação do sistema de propriedade intelectual para a proteção do conhecimento tradicional, Posey (1999, p.12) - modificado por este autor -, sintetiza algumas causas:

− A propriedade intelectual reconhece direitos individuais, e não coletivos;

− Requere um ato específico de “invenção”;

− Requere a existência de aplicação industrial (patentes);

− Simplifica os regimes de propriedade;

− Estimula a comercialização;

− Reconhece somente valores para o mercado;

− É sujeita aos atores com maior poder econômico e sua manipulação;

− São difíceis de monitorar de ter seu cumprimento assegurado;

Ao apresentar essas características que remarcam uma série de inadequações nos mais diversos planos analíticos, deve-se ressaltar que, em casos específicos, alguns instrumentos de propriedade intelectual podem ser úteis para que as populações tradicionais protejam algumas manifestações criativas no contexto capitalista, como, por exemplo, o uso de indicações geográficas para a produção comercial de objetos de artesanato, bem como o uso de direitos autorais na proteção de padrões de desenhos e motivos iconográficos.

Mesmo constatando as inadequações dos instrumentos de propriedade intelectual para a proteção do saber tradicional, Posey e Dutfield (1999, p.96) elencam as possíveis aplicações de seus instrumentos, bem como alguns problemas mais específicos:

Quadro 5 - Vantagens e desvantagens dos instrumentos de propriedade intelectual. Instrumentos de Propriedade Intelectual Vantagens Desvantagens

Patentes -Podem ser usadas para a proteção legal do saber;

-São vigentes na maioria dos países.

- Período de proteção limitado; - Possuem custos elevados e sua solicitação requer

assessoramento advocatício;

- Não se aplica à proteção de direitos comunitários.

Modelos de utilidade

-Podem ser empregados para proteger o saber tradicional, sendo mais adequado que as patentes;

-Possuem custos relativamente menores do que as patentes.

- São vigentes em poucos países; - Não há acordos que garantam a sua aplicação em nível internacional; - A duração da prazo de proteção é ainda menor que a das patentes.

Direitos autorais

-Processo de requerimento e obtenção é mais fácil que os demais instrumentos de propriedade intelectual;

-Duração maior do prazo de proteção.

-Protege a expressão das idéias, mas não o conhecimento em si;

-Período de proteção expira; -Exige a materialização do

conhecimento em quadros, fotografia, fonograma, escultura etc...

Marcas -Custo de obtenção relativamente mais acessível;

-Período de proteção indefinido, embora deva ser renovado periodicamente; - Podem ser usados para aumentar as vendas de produtos comercializados por organizações indígenas tradicionais.

- Não protege o conhecimento em si.

Fonte: Posey e Dutfield (1999, p.96)

No caso dos direitos autorais, cabe lembrar que eles protegem apenas a forma, o recorte das informações e conhecimentos dentro de uma determinada obra. O direito autoral não protege o conhecimento contido e expressado naquela obra.

Segundo Seini (2003, p. 164), isso implica perceber que “o direito autoral protege a expressão das idéias ao invés das idéias em si”.

Uma decorrência disso é que, para a criação dos bancos de dados de saber tradicional, a questão do acesso às informações contidas no banco é de suma importância.

Afinal, caso o acesso ao banco seja livre, seu efeito inicial seria basicamente o de publicar o saber tradicional, o que possibilitaria, inclusive, ações de apropriação indébita.

O contraponto disso é que apenas banco de dados com livre acesso poderia servir como elemento comprobatório do estado da arte prévia em recursos legais contra usos indevidos do saber tradicional. O que talvez seja uma prática relevante e aplicável para o saber tradicional que já se encontra no domínio público.

Além do banco de dados, a proteção do saber tradicional, através do direito autoral, poder ser realizada também através de livros e obras audiovisuais. No entanto, pesa sobre este mecanismo a limitação temporal, geralmente de 50 anos, após a morte do autor.

Isso torna tal mecanismo de proteção inadequado, uma vez que o saber tradicional tem uma dinâmica de transmissão ao longo de diversas gerações. Outro ponto é a questão da autoria, que aqui também se faz presente, afinal se a propriedade é conferida ao autor, então quem seria o autor desse saber