Recepção normativa dos Tratados Internacionais

A questão dos direitos humanos remonta a 1948, quando da publicação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em resposta às atrocidades decorrentes do holocausto. Essa declaração constitui marco histórico do surgimento do Direito Internacional e de seus tratados, em um período no qual a sociedade dominante pautava-se na lógica de destruição, que considerava os seres humanos descartáveis, afrontando a ética e as diferentes culturas. As duas guerras de âmbito mundial configuram-se como pedra de toque para os avanços nas dimensões dos direitos da humanidade.

O fortalecimento da ideia de que o direito internacional dos direitos humanos não pode se reduzir ao domínio exclusivo do Estado, vem decorrer da nova compreensão de que a soberania apresenta certo teor de relativização, o que conduzirá a novas e importantes considerações para seu desenvolvimento. A tradicional formulação do fundamento da soberania absoluta19 do Estado começará a ser revisada, assim como será fortalecida a ideia de que o indivíduo deverá ter seus direitos protegidos na esfera internacional. O modelo pelo qual o Estado trata os seus nacionais como um problema de jurisdição doméstica sofreu erosão em suas bases.

Neste contexto, a ONU adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, por meio da Resolução 217ª da (III) Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1948. Da aprovação de 40 nações, das 48 reunidas em assembleia e 8 abstenções, foi proclamada a ética universal a ser seguida pelos Estados-Nação, em que a condição humana20 é requisito único para a titularidade de direitos. Constituída de 30 artigos, ela é mecanismo de divulgação do movimento de internacionalização dos Direitos Humanos.

Ressalva deve ser feita ao fato de que a Declaração não figura como um Tratado Internacional, tendo em vista sua natureza jurídica de recomendação de princípios e não que deve propor sanções ao seu descumprimento. Merece destaque, todavia, seus 30 artigos versarem sobre os direitos de terceira dimensão, ainda que tenha sido no pós 2ª guerra, base conceitual para a conquista de direitos do consumidor, do meio ambiente, além do direito à paz e a solidariedade.

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Em sua grande maioria, a apresentação dos Tratados Internacionais se dá em três partes: (a) um preâmbulo de função interpretativa; (b) a parte dispositiva, com as normas jurídicas, deveres e compromissos; (c) os anexos, como compromissos que podem ser alterados.

19 _{Entendido como o momento de transição de uma concepção Hobbesiana, centrada no Estado, para uma}

concepção kantiana de soberania, centralizada na cidadania universal.

20 _{A Declaração vai considerar o ser humano como ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e}

A ética contemporânea compartilhada por Estados está bem delineada na citada Declaração e, desde 2007, foi proposta nos seguintes tratados e seus respectivos signatários:

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos contava com 161 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Convenção contra a Tortura contava com 145 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial contava com 173 Estados- partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Convenção sobre os Direitos da Criança apresentava a mais ampla adesão, com 193 Estados-partes (PIOVESAN, 2008, p. 4).

Esses tratados compõem o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que adota como valor a primazia da pessoa humana, como concepção contemporânea de direitos humanos voltados à proteção dos direitos fundamentais. Esse ramo do Direito teve sua germinação na Declaração Universal, e nasceu marcado pela universalidade, na crença de que a condição de ser pessoa é requisito impar para a titularidade de direitos. A indivisibilidade ou interdependência dos direito humanos é postulado para a compreensão de que ao ferir um direito, ferem-se todos os outros.

Ante os seis tratados internacionais mencionados, retoma-se o entendimento de que a inspiradora Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) se constitui uma declaração de liberdades, essencialmente voltada para os direitos de primeira dimensão, ainda que contemple direitos sociais e econômicos em alguns de seus artigos. Há razão para esse foco, uma vez que ela se voltava objetivamente para os direitos violados pela Segunda Guerra Mundial, em decorrência da barbárie do holocausto promovido pelo nazi-fascismo.

Será o Pacto pelos Direitos Econômicos e Sociais (1966) que estabelecerá uma consagração enfática internacional dos direitos de segunda dimensão. No entanto, a precariedade de sua efetivação é observada perante quase inexistente vinculação desses direitos aos Estados nacionais. No Brasil, somente com a CF/1988 foram validados os instrumentos legais em direção ao equacionamento da questão, mais de duas décadas depois.

O Brasil somente veio a ratificar importantes tratados internacionais em decorrência do processo de redemocratização política ocorrido em 1985. A começar pela Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes, no ano de 1989, até a assinatura do Protocolo Facultativo à Convenção Contra a Tortura, em 2007, uma extensa lista de 15 Tratados Internacionais se incorporou ao ordenamento brasileiro. Embora longa a citação é muito significativa neste trabalho.

a) da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) da Convenção sobre os Direitos da

Criança, em 24 de setembro de 1990; d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) do Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Convenção Interamericana para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas Portadoras de Deficiência, em 15de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre Venda, Prostituição e Pornografia Infantis, também em 27 de janeiro de 2004; e o) do Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007 (PIOVESAN, 2008, p. 6-7).

No Direito Internacional os tratados possuem o mesmo valor jurídico, no que diz respeito ao posicionamento hierárquico, enquanto no Brasil eles se equivalem, em regra, às leis ordinárias. Ademais, ao visar uma tutela especial no que se referente especificamente aos tratados internacionais de direitos humanos, o legislador criou uma proteção, que se encontra insculpida no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal/1988, tornando-os cláusulas pétreas intocáveis, como os direitos fundamentais.

No campo dos conflitos aparentes entre direitos fundamentais, situação passível de ocorrência quando se recepciona um tratado internacional, a regra de ouro consiste no princípio “pro homine”, em que se despreza a hierarquia e considera-se a norma mais benéfica em relação ao ser humano. Com isso, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são materialmente e também formalmente constitucionais.

Da relação de tratados internalizada pelo Brasil, nota-se que o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em especial remete obrigações aos Estados signatários. Já no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, o seu foco situa-se no campo dos indivíduos, apesar de ambos serem remanescentes de 1966, e só serem recepcionados pelo Brasil em 1992. Percebe-se que foi necessário um quarto de século para que o país se habilitasse aos direitos de aplicabilidade imediata, nesse último, e aos direitos de aplicação progressiva, no anterior, ambos criados para dar executividade a Declaração Universal.

A Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, por sua vez, é documento produzido em 1979. Teve seu diploma

integralmente incorporado ao País apenas no ano de 2002, mediante o Decreto Presidencial21 de nº 4.477, recepcionado como norma supralegal.

Uma maior agilidade recebeu a Convenção Internacional contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, elaborada em 1984 e incorporada ao País pelo Decreto 40, do ano de 1991, também como norma supralegal. A Convenção define tortura e estabelece três requisitos essenciais para sua caracterização: (a) dores ou sofrimentos agudos infligidos intencionalmente a uma pessoa; (b) finalidade de obter informações ou confissões, por meio de castigo, intimidação ou coação, com base em discriminação de qualquer natureza; (c) deve se dar via funcionário público22.

A Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica (1969) necessitou também de longo tempo para ser incorporada ao ordenamento jurídico do Brasil, ocorrendo em 1992, via Decreto nº 678. Ao ser assinado esse ato, que ratificou o seu teor como norma supralegal, abriu-se um confronto aparente com a CF/1988, em especial no controvertido tema do depositário infiel, posteriormente resolvido pelo Supremo Tribunal Federal.

Salienta-se que o Pacto de San José da Costa Rica instalou, em condição singular a da maioria dos demais diplomas, dois órgãos internacionais com atribuições distintas. Por um lado, constitui a denominada Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com atribuição consultiva, não atuando no campo da elaboração de pareceres, podendo a ela peticionar Estados signatários, pessoas ou grupo de pessoas, entidades não governamentais, desde que reconhecidas pela Organização dos Estados Americanos (OEA). Por outro, institui a Corte Internacional de Direitos Humanos, esta com competência para a elaboração de pareceres, situando-se no plano consultivo e jurisdicional, podendo ser demandada apenas pelos Estados signatários e pela própria Comissão.

Com a mesma característica do pacto mencionado, o Estatuto de Roma criou o Tribunal Penal Internacional23(TPI), em 1998, norma internalizada no País, que passa a reconhecer o referido Tribunal como norma supralegal, de acordo com Decreto Presidencial nº 4.388. Dentre outros, o Tribunal Penal Internacional rege-se pelos princípios da (a) legalidade; (b) anterioridade, (c) juiz natural e (d) complementaridade. Os dois primeiros

21 _{O conceito de discriminação se encontra estabelecido no artigo 1º do Decreto e o de ações afirmativas no}

artigo 4º da Declaração. Ressalte-se que as reservas ou ressalvas brasileiras aos artigos (i) art. 5, p4º e (ii) art. 16, p1º, a, c, g, h, da Convenção, foram integralmente revogadas pelo Decreto.

22 _{Para melhores informações consultar a Lei 9.455/97, que dispõe sob a criminalização da tortura em território}

nacional, tornando-o crime comum com a exclusão do inciso (iii) acima, como prevê as exigências da Convenção.

23 _{O Tribunal Penal Internacional tem estabelecido, no art. 5º do Estatuto de Roma, a relação taxativa dos quatro}

requerem competência para o julgamento de crimes ocorridos a partir de julho de 2002, data em que entrou em atividade. Quanto ao princípio do juiz natural, que consiste de uma corte composta por juízes eleitos para um mandato de 9 anos; o da complementaridade permite ao Tribunal atuar somente quando o Estado, que o ratificou, se torna silente.

A recente Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência (2007) é incorporada ao país pelo Decreto n º 6.949/2009, e também instiga comentários. É o único diploma internacional com força de Emenda Constitucional, considerando que foi aprovada com base no § 3º, art. 5º, da CF/1988, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. No art. 1º estão estabelecidos os propósitos e a conceituação de deficiente, como aquele que possui impedimentos de longo prazo, não necessariamente permanentes.

Pelo expressivo número de Estados signatários, contemplado no vasto elenco de diplomas das últimas décadas do século passado, é notável a universalização no trato contemporâneo globalizado dos direitos humanos. É verdade que a inserção brasileira na discussão mundial dos direitos fundamentais, que decorre do processo de redemocratização do país, movido pelas conquistas e transformações internas, só se tornou possível nas inovações constitucionais da CF/1988.

Depreende-se que o Brasil e grande parte da América Latina foram sacrificados pela perda de oportunidades, imersos pelo autoritarismo que assolou o continente por mais de duas décadas. Sinaliza-se que a temática da diversidade está posta em debate permanente nos últimos anos, como bem atesta a revista Educação & Sociedade, v. 33, n. 120 (2012), intitulada Desigualdades e diversidade na educação, que vem realimentar a temática publicada após dez anos, com o tema Diversidades (v. 23, n. 79), em que mostra sua contemporaneidade e múltiplas facetas.