5 ANÁLISE DE PRINCÍPIOS APLICADOS AO IPI
6.4 A seletividade como técnica
Como vimos, a seletividade é tida por alguns autores como princípio; contudo, entrevemos a seletividade como uma técnica de tributação, que pode se efetivar a partir de diferentes procedimentos.
Roque Antonio Carrazza afirma que a seletividade “poderá ser alcançada com o emprego de quaisquer técnicas de alteração quantitativa da carga tributária: sistema de
296 ESTURILIO, Regiane Binhara. A seletividade no IPI e no ICMS. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.
alíquotas diferenciadas, variação de bases de cálculo, criação de incentivos fiscais etc.”297; embora mencionando o ICMS, temos que se aplica também ao IPI.
O professor Roque Antonio Carrazza assevera, ainda, que é por meio do mecanismo da variação de alíquotas que a seletividade se torna mais facilmente alcançável. Nesse sentido, Luiza Nagib também destaca: “Assim, regra geral, utiliza-se a alteração de alíquotas para representar a seletividade; no entanto, outros mecanismos podem ser adotados para a técnica da seletividade.”298
Nada obstante outros mecanismos possam ser utilizados para que a seletividade se realize, certo é que a variação das alíquotas possibilita melhor efetivação dessa técnica, na medida em que permite a oneração ou desoneração de um produto, conforme o critério a ser adotado, e que orientará a seleção.
Aires Barreto, procedendo à classificação, discorre sobre as alíquotas seletivas mencionando a aplicação de alíquotas diferenciadas, destacando que “O meio adequado para satisfazer esse princípio está na diferenciação da alíquota, de acordo com prudente arbítrio na conceituação da essencialidade dos produtos.”299
As alíquotas seletivas são marcadas por haver uma seleção, e não há meios de selecionar que não seja por escolhas com fundamento em critérios e objetivos previamente definidos, como bem demarca Hugo de Brito Machado, que ensina:
Seletivo é o mesmo que selecionador, aquilo que seleciona. Imposto seletivo é aquele que seleciona, ou discrimina, onerando diferentemente os objetos sobre os quais incide. Seleciona os bens tributáveis, em
razão de certos critérios. Dizer que um imposto é seletivo é apenas dizer que ele incide de forma diferente sobre os objetos tributados. A
razão dessa incidência diferenciada é o que denominamos critérios da seletividade300. (grifo nosso).
Adotando-se para a seletividade o mecanismo da variação de alíquotas, com a eleição de critérios próprios, teremos a aplicação de alíquotas distintas e variadas para cada
297 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 491.
298 NAGIB, Luiza. A seletividade de alíquotas do IPI e a proteção do meio ambiente. In: PEIXOTO, Marcelo
Magalhães; MELO, Fábio Soares (Coords.). IPI questões fundamentais. São Paulo: MP, 2008, p. 299.
299 BARRETO, Aires Fernandino. Base de Cálculo, Alíquota e princípios constitucionais. São Paulo: Max
Limonad, 1998, p. 69.
300 MACHADO, Hugo de Brito. Princípios jurídicos da Tributação na Constituição Federal de 1988. 4.
produto, o que resultará em tributação diferenciada. O objetivo de uma tributação diferenciada tem o condão de atender fins específicos.
Como técnica, a aplicação da seletividade para o IPI pode se dar de modos diferentes; contudo, é técnica obrigatória para os produtos industrializados essenciais e técnica optativa quando da utilização do IPI com funções extrafiscais, que pode ser usada com outros critérios que não a essencialidade.
A imposição constitucional é que o IPI seja seletivo em função da essencialidade dos produtos, de modo que impôs uma obrigação quanto aos produtos essenciais. A seletividade que melhor atende as características do IPI é a aplicação de alíquotas diferenciadas, já que a graduação de alíquotas a partir do critério da essencialidade permite desonerar a carga tributária sobre os produtos que são imprescindíveis aos indivíduos e à sociedade.
Ressalta-se que, para a faixa dos produtos tidos por essenciais, é imperativo constitucional a seletividade pela essencialidade com variação das alíquotas, e não há liberdade de escolha de implementá-la ou não, ou seja, não é questão que está ao talante deliberativo do Estado escolher implantar ou não tal diretriz constitucional, sendo uma obrigação que deve ser observada com base na seletividade pela essencialidade.
Embora Paulo de Barros Carvalho releve a seletividade a princípio, não deixa de ver na essencialidade o valor maior a ser salvaguardado, afirmando que o conteúdo semântico do princípio da seletividade aponta para um processo que é a seleção e para um valor que é a essencialidade. Ao realizar suas conclusões sobre a classificação dos produtos na Tabela do IPI, destaca a presença de valores na compreensão do tema, impondo que se observem os diversos princípios gerais e os específicos do IPI, “dentre eles, o princípio da essencialidade, apurado pelo mecanismo da seletividade”301.
Entendemos que a seletividade é uma técnica aplicada ao IPI, que tem no mecanismo da variação das alíquotas a forma que mais facilmente se efetiva, realizando- se, portanto, pela seleção de alíquotas, consubstanciada num processo de escolha a partir
301 CARVALHO, Paulo de Barros. IPI - Comentários sobre as regras gerais de interpretação da tabela
NBM/SH (TIPI/TAB). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, v. 2, n. 12, 1996, p. 60.
de critérios pré-definidos, que propicia a aplicação de alíquotas distintas e, consequentemente, gera uma tributação diferenciada.
6.5 A seletividade como instrumento de viabilização da extrafiscalidade e da essencialidade
Em sendo técnica, a seletividade pode ser utilizada como instrumento para realizar tanto a extrafiscalidade quanto a essencialidade. Assim, embora a seletividade esteja estritamente relacionada ao conteúdo da essencialidade, sendo o modo por excelência de sua realização, certo é que pode ser usada para estimular atividades industriais por meio de variação das alíquotas, a partir de critérios outros, com intuito de incentivar o desenvolvimento.
O IPI como tributo de competência da União é utilizado para implementar políticas públicas. Fabiana Del Padre Tomé nos ensina que
Denominam-se “políticas públicas” os programas, ações e atividades desenvolvidas pelo Estado, objetivando assegurar direitos aos cidadãos, quer no âmbito social, cultural, econômico, dentre outros. São decisões de um específico agir estatal.
A autora citada afirma que, quando analisamos o que seriam as políticas públicas, poderíamos tomá-las por diversas perspectivas, como a política, a sociológica e a econômica, devendo, entretanto, sobrepor-se à normatização das mesmas e os meios disponibilizados pelo sistema positivo para implementá-las.
Pois bem, para implementar as referidas políticas, o Estado tem a tributação como instrumento à sua disposição e, especialmente, o IPI, objeto deste trabalho, que se apresenta com forte característica extrafiscal e que possui, quanto aos produtos essenciais, uma outra política pública previamente definida. Nesse quadro, conforma-se o IPI, e, nessa compostura, permite a aplicação do mecanismo da seletividade ora para realizar a extrafiscalidade ora para realizar a essencialidade.
As alíquotas diferenciadas por seleção de produtos pode ser aplicada com efeitos extrafiscais; nesse caso, o efeito extrafiscal foi escolhido e desejado pelo Estado, diferentemente daquelas postas sobre o critério da essencialidade, que se trata de uma
imposição constitucional quanto ao IPI, não havendo um “querer” a dispor tal ou qual forma, mas um dever, em que se tem diretriz constitucional com intento finalístico de não onerar a carga tributária sobre os produtos imprescindíveis.
Podemos concluir, portanto, que a extrafiscalidade pode ser atingida por meio de alíquotas seletivas, já que a seletividade é uma técnica que seleciona alíquotas a partir de um processo de escolha com critérios previamente eleitos.
Contudo, a seleção pela essencialidade apresenta-se com uma diferença fundamental e que a separa radicalmente da seletividade com função extrafiscal.
A seleção pela essencialidade tem por escopo realizar a política constitucional definida pelo constituinte, de pôr ao largo da tributação os produtos essenciais, constituindo-se em modo impositivo de atuar, sendo norma imposta, obrigatória para Estado que não tem escolha para implantar ou não.
Já com a seleção na extrafiscalidade, os produtos podem ter alíquotas diferenciadas por um processo de escolha que visa a outros fins que não à essencialidade, tendo, por isso, outros critérios a disposição para, em sendo eleitos, poder o Estado escolher livremente a política pública a ser implantada, bem como a variação da carga tributária que pretende aplicar.
Eis a diferença na aplicação da seletividade. O ser seletivo pela essencialidade tem por escopo realizar uma política já pré-definida pelo constituinte, qual seja, salvaguardar aos cidadãos e à coletividade que os produtos considerados essenciais sejam tributados de modo menos oneroso ou até mesmo desonerá-los. O ser seletivo na extrafiscalidade dependerá da liberalidade do agente político, numa tomada de decisão de escolha de proceder pela seleção das alíquotas diferenciadas, devendo também determinar os critérios sobre os quais essa diferenciação será realizada.
Temos, então, no que tange aos produtos essenciais, que a Constituição já definiu a política pública a ser observada e estabeleceu a política fiscal a ser aplicada. Entretanto, para realizar todas as demais políticas públicas que o Estado tem sob sua responsabilidade, pode vir a se utilizar da seletividade pela seleção de alíquotas diferenciadas, devendo, para tanto, estabelecer os critérios de escolha, bem como poderá
usar outras medidas colhidas do próprio sistema jurídico, como isenção, imunidades, créditos presumidos, benefícios específicos como prêmios fiscais.
Importa destacar que a seleção de alíquotas com intento extrafiscal faz com que reste atenuada a observância do princípio da capacidade contributiva. Tomemos como exemplo o fumo e as bebidas alcoólicas que possuem alíquotas altíssimas e atingem igualmente os consumidores com maior ou menor poder aquisitivo, mais ricos e mais pobres; nesses casos, a tributação exacerbada busca obstaculizar seu consumo porque provocam danos à saúde dos indivíduos, são nocivos e, por consequência, gerarão mais despesas ao Estado, que deverá estar aparelhado para tratar as doenças advindas desse consumo.
Não se tem no caso, como parâmetro, o ser essencial ou não; podemos até analisar sob tal ângulo com outro enfoque, mas não sob o conteúdo da seletividade pela essencialidade posta no texto constitucional, pois a elevação da carga tributária tem o intento de induzir o não consumo de tais produtos sem que se paute na capacidade contributiva dos possíveis consumidores.
A extrafiscalidade caracteriza-se, portanto, pela utilização dos instrumentos jurídico-tributários para estimular ou desestimular comportamentos, por meio da indução desses. O Estado, com liberdade de escolha, para implantar os diversos valores postos no texto constitucional, pode vir a utilizar a seletividade com outros critérios que não seja a “essencialidade”, já que nela não há liberdade, mas imposição da Constituição que seja realizada por meio da seletividade.
Nessa visão de quadramento distinto quanto aos temas fiscalidade, extrafiscalidade, seletividade e essencialidade, parece-nos, salvo melhor juízo, possibilitar uma visão mais delineada dos institutos e consequente atenção às políticas governamentais que devem subsumir-se ao referido delineamento para aplicação do regime próprio.
Roque Antonio Carrazza afirma que o IPI deve ser necessariamente instrumento de extrafiscalidade para, em seguida, abordar a seletividade302; Paulo de Barros Carvalho, que a manipulação das alíquotas realiza os objetivos extrafiscais,
302 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19. ed. São Paulo:
mencionando a seletividade no IPI303; Eduardo Domingos Bottallo, que a seletividade é meio de implementar a extrafiscalidade no IPI.304
Não se olvida que, de um modo ou de outro, os tributos venham a ser utilizados com efeitos extrafiscais; entretanto, o fato de o legislador constituinte originário pré- estabelecer uma política fiscal própria ao IPI com escopo na essencialidade dos produtos industrializados, não havendo margem de liberdade no que tange a essa política, nos faz crer que existe, para essa categoria de produtos, uma normatização própria (essencialidade), que não se confunde com a extrafiscalidade, o que a coloca numa categoria de tratamento diferenciado e específico.
Utilizemo-nos do exemplo de Marcos Aurélio Pereira Valadão, que também não vê no inciso I do art. 153, § 3º da Constituição uma desejada extrafiscalidade, afirmando que nem todo efeito secundário da cobrança de um tributo é caracterizador da extrafiscalidade:
O efeito extrafiscal há de ser desejado, buscado pelo Estado. Veja-se, por exemplo, a diferença das alíquota do IPI nos alimentos básicos (alíquota zero) e dos refrigerantes (alíquota de 40%) Não é extrafiscalidade,
decorre de um comando constitucional que impõe ao IPI ser um imposto cujas alíquotas sejam seletivas em função da seletividade, e como alimento básico é mais essencial que refrigerante, sua alíquota deve ser necessariamente menor, devendo ser considerado também, com relação ao refrigerante, o relevante aspecto fiscal-arrecadatório.
Por outro lado, no caso do IPI sobre cigarros, em que a alíquota é extremamente elevada (alíquota ad valorem da TIPI=360%), percebe-se intenções extrafiscais, qual seja, a desestimular o consumo do produto pela elevação do seu preço, já que se trata de produto notoriamente prejudicial à saúde da população. (grifo nosso).
O mesmo autor acrescenta:
Assim, no exemplo acima, se em determinada situação a União reduzisse a zero a alíquota do refrigerante, como forma de incentivar sua produção, posto que seria reduzido seu preço no mercado com a desoneração do imposto, implicando aumento no consumo do produto, e, consequentemente, as empresas produtoras não fechariam, evitando todas as consequências daí decorrentes (desemprego etc.), ter-se-ia um efeito extrafiscal nesta ação do governo, que se utiliza da política tributária para
303 CARVALHO, Paulo de Barros. IPI - Comentários sobre as regras gerais de interpretação da tabela
NBM/SH (TIPI/TAB). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, v. 2, n. 12, 1996, p. 52.
ser consentâneo com os princípios do art. 170 da Constituição de 1988 (em especial, no caso, o inciso VII do citado artigo)305.
Reforçam os exemplos transcritos que a utilização de alíquotas seletivas pode ser usada para realizar o valor essencialidade, como também outros valores prestigiados pela ordem jurídica no âmbito da extrafiscalidade com outros critérios que não a essencialidade, mas que, de modo algum, se confundem.
A oneração diferenciada imposta pela essencialidade decorre de uma imposição constitucional do poder constituinte originário de tratar diferentemente os produtos considerados essenciais, impondo ao Estado que efetive essa política fiscal, não havendo atitude estatal com a vontade dirigida a orientar condutas ou a escolher políticas públicas.
O fato de o Estado, quanto aos produtos essenciais, agir nos exatos termos fixados pela Constituição imprime a essa categoria de produtos a necessidade de um tratamento diferenciado, que não se coaduna com a feição extrafiscal, nada obstante a tributação graduada consoante a essencialidade apresentar efeitos secundários.
Podemos constatar que, para a compra de um bem imprescindível, de regra, não se tem liberdade de escolha ou liberdade de consumo; o que efetivamente há é uma “necessidade”, já que ninguém pode, dentre outros, prescindir de remédios, pão, transporte coletivo, próteses para uma vida normal, dentre outros.
Essa falta de liberdade de escolha, segundo Fábio Fanucchi, citado por Marcos Aurélio Pereira Valadão, seria uma das formas de se verificar a existência da extrafiscalidade em determinada incidência, ou seja, quando o elemento “escolha” se fizer presente, haverá a possibilidade de o contribuinte optar entre a maior ou menor tributação, ou nenhuma306.
Assim, há produtos industrializados na faixa dos tidos por essenciais com graduação das alíquotas e há outros que, não essenciais, simplesmente se apresentam com
305 VALADÃO, Marcus Aurélio Pereira. Aspectos Extrafiscais do IPI e os Direitos Fundamentais: In:
BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (Coords.).
Tributação e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 264-265.
variação das alíquotas. Os primeiros denotariam a essencialidade (sem liberdade de escolha); os segundos, a extrafiscalidade (com liberdade de escolha). A possibilidade de escolha do produto pelo contribuinte seria um elemento identificador da presença da extrafiscalidade.
Recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando controvérsia sobre o enquadramento das rações para cães e gatos em embalagens com mais de dez quilos, com supedâneo na essencialidade ou não do produto, decidiu pela alíquota de 10% (IPI) e não alíquota 0%, como pleiteava o contribuinte. O enquadramento nos pareceu acertado, a despeito do equivocado fundamento utilizado.
O ministro Benedito Gonçalves destacou que a seletividade no caso se evidencia, já que os alimentos para cães e gatos são destinados a público com alto poder aquisitivo, que opta pelo fornecimento de tais alimentos, em vez de utilizar formas mais básicas de nutrição. Entendemos que a diferenciação de alíquotas, no caso, considera simplesmente a capacidade contributiva dos consumidores para fazer incidir alíquotas diferenciadas, mas não condiz com a seleção pela essencialidade enquanto necessidade e utilidade do produto nos termos do art. 153, § 3º, I, da Constituição Federal307.
Diferentemente quanto às rações destinadas para outros animais, como bovinos e aves, cujo intento por certo é desonerar a carga para essa atividade produtiva, já que seu produto serve à alimentação da população, caso em que a utilidade desses produtos para a atividade reflete diretamente para o consumidor.
Ainda no mesmo julgado, o Ministro Benedito Gonçalves asseverou:
Nesse sentido, entendo que a tabela de incidência do IPI, ao estabelecer um item específico aos alimentos para cães e gatos e ao dirigir-lhe uma alíquota de 10%, o fez em razão da dispensabilidade do produto. Ora, o sustento de tais animais domésticos de estimação reserva-se, em geral, ao mero deleite de seus donos. Além disso, quem os mantém possui, presumivelmente, razoáveis condições financeiras, distintas da maior parte da coletividade, haja vista que podem dedicar parcela de sua renda para a compra de uma alimentação diferenciada para seus animais, não se utilizando de formas mais comuns de suprimento alimentar. Tal circunstância inevitavelmente reflete na possibilidade de tal parcela populacional - que, ao fim, é quem suporta o encargo financeiro da
307 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.121.947/SC. Relator: Ministro Napoleão
exação, na condição de contribuinte de fato - arcar com maior ônus tributário.
Nada obstante coerente à tributação impingida, os argumentos transcritos reforçam que o fundamento da oneração não se enquadra na essencialidade por nós até aqui defendida, a partir das premissas expostas.
Os fatores fiscais, essenciais e extrafiscais podem conviver na Tabela de Incidência do IPI, mas com submissão a regramento próprio e distinto. Assim, pela feição fiscal do IPI, não há impeditivo que afaste a possibilidade de ser instituído sob tal intento. Com fundamento na essencialidade, a Constituição Federal estabelece a imposição de dar tratamento especial para os produtos essenciais à necessidade dos indivíduos e da coletividade. Por fim, o intento extrafiscal, onde a diferenciação de alíquotas de produtos fora daquele espaço caracterizado pelos essenciais, realiza-se por outros objetivos que o Estado pretende ver concretizado.
É possível, portanto, que a Tabela de Incidência do IPI conviva com tais aspectos da tributação dentro das características peculiares que a Constituição submeteu ao IPI, mas, fundamentalmente, será a casuística que demonstrará o intento impingido pelo legislador.