A parametrização da indenização do dano moral pela prática do dumping social

Os valores arbitrados em sede de danos morais coletivos pela prática do dumping social têm sido estipulados em função da reiteração da prática, do potencial econômico do ofensor e do caráter pedagógico da penalidade imposta, levando em consideração valores altos e com destinação, em regra, para fundos e políticas sociais.

Há de se destacar que grande parte das indenizações arbitradas nas decisões estudadas têm sido diminuídas no TST. No citado caso do Banco Itaú, a condenação na Vara do

321 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Por Um Processo Realmente Efetivo: Tutela Processual de Direitos Humanos Fundamentais e Inflexões no “Due Proces Of Law”. São Paulo: LTr, 2016. p.639.Adverte Guilherme Guimarães Feliciano que “O contraditório processual só tem sentido como meio legítimo para que a parte possa fazer ver ao juiz as suas razões de fato e de direito; e, mais para que possa convencê-los dela. ” .

322 Ibidem. Nesse aspecto, o autor afirma que “a ideia de ampla defesa garante a plenitude da defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.”

323 Se o dano é social foi a sociedade que foi ferida e deverá ser ressarcida e não o indivíduo considerado.

324 A dimensão assim considerada é a coletividade ou ainda a questão difusa.

Trabalho foi de R$ 20 milhões, modificada no TST para R$200 mil, ou seja, 1% do valor primário. Ora, tal drástica diminuição gera impacto desproporcional, colocando em xeque o caráter pedagógico da pena, pois o raciocínio do empregador será o de que a prática reiterada de descumprimento de normas trabalhistas é racional, uma vez que a consequência financeira adversa é muito menor do que as vantagens alcançadas com a conduta ilícita.

Com a reforma trabalhista, haverá mais polêmica sobre a parametrização da indenização do dano moral pela prática do dumping social. Isso porque a Lei 13.467/2017, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017, acresceu à CLT os art. 223-A até o 223-G, contendo expressamente o dano como “extrapatrimonial”. Essa terminologia é criticada por Maurício Godinho Delgado e por Gabriela Neves Delgado, que apontam a tentativa da Lei de menosprezar e de diminuir o preceito constitucional da centralidade da pessoa humana, desencadeado pelo princípio da dignidade da pessoal humana, fundamento constitucional da República.³²⁵

A reforma trabalhista ainda estabeleceu requisitos para a apreciação do pedido pelo juízo, tais como: natureza do bem jurídico tutelado; intensidade do sofrimento ou da humilhação; possibilidade de superação física ou psicológica; reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; extensão e a duração dos efeitos da ofensa; condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; grau de dolo ou culpa; ocorrência de retratação espontânea;

esforço efetivo para minimizar a ofensa; perdão, tácito ou expresso; situação social e econômica das partes envolvidas; grau de publicidade da ofensa.

A nova Lei também “tarifou”³²⁶ a indenização pelo dano extrapatrimonial, conforme se vê no art. 235-G, § 1º, da CLT, em sua versão anterior à MPr. n. 808/2017:

Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

325 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com Comentários à Lei 13.467/2017. São Paulo, LTr, 2017, p. 144.

326 Ibidem, p. 140.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’

O preceito em análise sofreu nova redação por meio da Medida Provisória n. 808, de 14.11.2017, que atrelou o tarifamento da indenização a múltiplos do teto dos benefícios previdenciários do INSS. Embora a solução dessa MPr. tenha tido o mérito de excluir da base de cálculo o salário obreiro, teve o demérito de preservar a ideia de tarifação da indenização por dano extrapatrimonial.

Para Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, o artigo em questão pode ser suplantado pela “interpretação científica dos dispositivos analisados, com o concurso dos métodos lógico-racional, sistemático e teleológico fornecidos pela Hermenêutica Jurídica.”³²⁷ Com isso, o intérprete/aplicador da norma não deve apenas analisar de forma literal a Lei em comento e, sim, todo o complexo constitucional e infraconstitucional que envolve o dano e sua aplicação. Os autores aduzem que os dispositivos “fixam, essencialmente, apenas um parâmetro geral, sem ostentar o caráter absoluto que seu texto literal aparentemente faz transparecer.”³²⁸

Conforme dito, em 14 de novembro de 2017, o Presidente da República editou a Medida Provisória de n. 808³²⁹ que modifica a base de cálculo da condenação, alterando-a para múltiplos do limite dos benefícios da Previdência Social (na data de publicação dessa MPr. , tal teto previdenciário era de R$ 5.531,31).

Num cálculo rápido, se a natureza do dano extrapatrimonial for considerada de natureza gravíssima, o juiz somente poderá condenar em até 50 vezes o teto da Previdência Social, o que daria R$ 276.565,50.³³⁰ Se reiterada a infração, poderá o Magistrado dobrar a indenização, o que enseja o limite de R$ R$ 553.131,00.

327DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com Comentários à Lei 13.467/2017. São Paulo, LTr, 2017, p. 145.

328 Ibidem.

329 “Promove mudanças na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467 de 2017), notadamente nos seguintes pontos:

jornada de trabalho 12x36; dano extrapatrimonial; empregada gestante e lactante; autônomo exclusivo; trabalho intermitente; incidência de encargos trabalhista e previdenciário; cobrança e distribuição da gorjeta;

representação em local de trabalho; negociado sobre o legislado no enquadramento do grau de insalubridade; e arrecadação/contribuição previdenciária.”Disponível em: <http://www.congressonacional.leg.br/materias/

medidas-provisorias/-/mpv/131611>. Acesso em: 18 nov 2017.

330No artigo 223-G da CLT (redação dada na Reforma Trabalhista, Lei 13.467/2017, § 3º: “Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização” ou o valor de R$ 553.131,00.

Se for levada em consideração a interpretação literal da reforma trabalhista, o valor em questão não teria qualquer caráter pedagógico para grandes empresas praticantes do dumping social. Pode, sim, instigar, ainda mais, a prática da lamentável conduta no contexto da economia e sociedade brasileiras.

6.1.6 A aplicação da tutela inibitória como forma de prevenir práticas de dumping social Em que pese a prática do dumping social se alastrar diuturnamente, a sociedade e a justiça brasileira têm enfrentado vários desafios para punir e para coibir a conduta desleal, seja para verificar a reiteração da maliciosa conduta, seja para a aferição dos valores condenatórios, seja, finalmente, para agir em favor de sua prevenção.

No que concerne à prevenção, o art. 497 do CPC, ratificando o art. 84 do CDC³³¹ e art.

11 da Lei 7.347/1985,³³² aduz que:

Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

A tutela inibitória pode ser conceituada como “tutela preventiva, (que) visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.”³³³

Ou seja, tal tutela tem importância fundamental na prevenção da prática do dumping social. É que ela cria mecanismos para evitar atos ilícitos futuros, sob pena de perdas e danos,

331Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente; § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do CPCl); § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu;§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito; § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

332Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

333MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). 4. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 26.

além de multas. Isso ocorre porque a “tutela inibitória tem por fito impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ato ilícito, não se voltando diretamente contra o dano.”³³⁴

Ademais, a Constituição Federal dispõe no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (grifos acrescidos). Ou seja, a Carta Magna aponta a atuação preventiva no que concerne à tutela dos direitos  com o escopo de satisfação e de efetividade desses, que é a vontade estatal.³³⁵

O comando tutelar que visa à prevenção de práticas ilícitas, segundo Maurício Godinho Delgado, “está associado à necessidade de respeito às decisões judiciais, destacando-se, como efeito direto e eficiente, a possibilidade de declaração de litigância de má-fé e enquadramento de prática de crime de desobediência, desde que injustificado o descumprimento.”³³⁶

Em importante artigo sobre o tema, Clarissa Ribeiro Schinestsck aponta que

[...] a tutela por meio de compensação pelo equivalente pecuniário conquanto seja de grande relevância não é a mais adequada para realizar os direitos transidivinduais nesta sociedade de risco. Some-se a isto, que em virtude de as lesões que afetam os direitos metaindividuais serem geralmente continuativas e repetitivas, e no mais das vezes irreversíveis, não se compactuam com tais direitos o modelo repressivo, exigindo uma tutela de caráter preventivo.³³⁷

Para a mesma autora, devem ser observados dois pressupostos de atuação da tutela inibitória coletiva. O primeiro é o ato ilícito, ou seja, que haja a antijuridicidade do ato, não havendo necessidade de verificação do dano em si ou da culpa do praticante. O segundo pressuposto seria a concretude de evidências que ensejassem elementos substanciadores da necessidade de prevenção. ³³⁸

Citando Sérgio Cruz Arenhart, a autora Clarissa Ribeiro Schinestsck refere-se a critérios na consideração da ponderação do Magistrado no que concerne à concessão da tutela inibitória, com o escopo de resguardar a aparência do direito. São eles:

334 SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro. A Tutela Inibitória como Instrumento de Efetivação do Direita ao Meio Ambiente do Trabalho Equilibrado. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; URIAS, João (Coord). Direito Ambiental do Trabalho: Apontamentos para Uma Teoria Geral. São Paulo: LTr, 2013, p.192, v.3

335SANTIAGO, Marcus Firmino. Uma Abordagem Diferenciada acerca da Tutela Jurisdicional. Revista de Processo, v. 146, 2007, p. 34.

336 Processo n. TST-AIRR-825-60.2014.5.06.0001. Publicação do acordão 03/07/2017. Relator Maurício Godinho Delgado. Fonte: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1 &nu meroInt= 98596&anoInt=2017> Acesso em: 27 nov 2017.

337SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro. A Tutela Inibitória como Instrumento de Efetivação do Direito ao Meio Ambiente do Trabalho Equilibrado. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; URIAS, João (Coord). Direito Ambiental do Trabalho: Apontamento para Uma Teoria Geral.. São Paulo: LTr, 2013, p.189,v. 3.

338 Ibidem, p. 195-197.

a) a vida pretérita do autor e réu da demanda.

b) as circunstâncias específicas das alegações das partes: dados estatísticos em relação a uma certa atividade, por exemplo, auxiliarão o magistrado a decidir.

c) as circunstâncias impostas pelo direito especificamente protegido: deve o magistrado atentar se está diante de um direito evidente ou não.

d) as presunções eventualmente incidentes sobre o caso: nas hipóteses em que o direito material ou processual estabelece determinada presunção a partir de uma dada situação, verificada esta, há que se levar em conta tal presunção. No âmbito dos direitos metaindividuais, importante destacar a presunção juris tantum que incide sobre as provas encartadas ao inquérito civil sob condução do Ministério Público do Trabalho.³³⁹

Como não há a necessidade do dano em si para a concessão da tutela inibitória, apenas bastando a conduta antijurídica do praticante, nasce uma grande aliada judicial com o escopo de coibir a prática reiterada de desrespeito às normas trabalhistas que poderiam desencadear o dumping social através da ação civil pública com obrigação de não fazer.

Isso seria comprovado por meio das provas carreadas e produzidas nos autos do processo, bem como decorrentes da atuação de órgãos extrajudiciais, com a coleta de autos de infração pelo Ministério do Trabalho ou de Inquéritos Civis e Termos de Ajustamento de Conduta aplicados pelo MPT.

Contudo, em que pese alertar sobre a presunção de legitimidade da lavratura de infração feita pelas autoridades trabalhistas competentes, em acordão de sua relatoria, o Ministro Maurício Godinho Delgado afirma que a presunção de legitimidade é relativa, admitindo prova judicial em contrário. E agregou: “A presunção é válida, em especial, nas relações travadas entre a Administração e seus administrados, contudo, em juízo é do magistrado a tarefa de examinar todo o caderno probatório, confrontando as provas orais e documentais com o ato administrativo legítimo.”³⁴⁰

De outro modo, mesmo nas ações civis públicas ressarcitórias com pedido de danos morais coletivos e/ou sociais, cabe o pedido de tutela inibitória para estancar a prática reiterada e desleal do dumping social. Nasce essa necessidade, até mesmo, pela mudança

339 SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro. A Tutela Inibitória como Instrumento de Efetivação do Direito ao Meio Ambiente do Trabalho Equilibrado. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; URIAS, João (Coord). Direito Ambiental do Trabalho: Apontamento para Uma Teoria Geral.. São Paulo: LTr, 2013, p.189,p.203.

340Processo n. TST-ARR-71-51.2013.5.14.0092. Acórdão publicado em 15/09/2017. Disponível em:

<http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=30793&anoInt=2015>

Acesso em: 27 nov 2017.

trazida pela reforma trabalhista,³⁴¹ que estabeleceu parâmetros econômicos limitadores para a concessão de indenização por danos extrapatrimoniais.

Sendo assim, o desrespeito reiterado, desleal, predatório e afrontoso de direitos sociais que se traduz em dumping social deve ser coibido através de aplicação de indenização pelo dano causado em decorrência de sua prática. No entanto, somente a atuação ressarcitória não garante a efetividade jurisdicional, visto que muitas empresas preferem pagar a condenação e continuar com práticas desrespeitosas, pois atuam com a certeza de que somente alguns trabalhadores ajuízam ações; logo, preferem o risco das possíveis ações ao respeito aos direitos trabalhistas.

Dessa forma, surge a necessidade de coibir práticas futuras e, portanto, a tutela inibitória emerge como importante instrumento franqueado ao Magistrado nessa direção. A aplicação da tutela em questão revela, inclusive, a preocupação quanto à reiteração do ajuizamento da ação de conhecimento para verificação da mesma prática, a par da busca do efetivo cumprimento e respeito à tutela jurisdicional prolatada. Isso porque a eficácia da sentença que determina a tutela inibitória é considerada como mandamental ou executiva lato sensu, levando em consideração a teoria quinária trazida para o ordenamento jurídico brasileiro por Pontes de Miranda.³⁴²

Assim, seria mandamental a sentença nos casos de tutela inibitória negativa, porquanto o que se quer é a abnegação do praticante. No entanto, se houver a efetiva prática do ilícito, isso acarretará incidência da multa prevista no comando sentencial, gerando uma sentença executiva lato sensu.³⁴³

Sendo assim, a sentença que entende pela aplicação da tutela inibitória não tem uma classificação imediata plena, ou seja, é necessário o deslinde dos fatos para saber se foi cumprido o comando jurisdicional total e pleno – sentença mandamental – ou se foi descumprido esse comando, gerando a aplicação da multa decorrente – sentença executiva lato sensu.

341 Lei 13.467/2017, que foi alvo da Medida Provisória 808/2017.

342 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:

Forense, 1973.p. 5, v. 10.

343SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro. A Tutela Inibitória como Instrumento de Efetivação do Direito ao Meio Ambiente do Trabalho Equilibrado. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães; URIAS, João (Coord). Direito Ambiental do Trabalho: Apontamentos Para Uma Teoria Geral.. São Paulo: LTr, 2013, p.206, v.3.

7 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 considerou como fundamento da República a valorização do trabalho e da livre iniciativa, além da dignidade da pessoa humana, centralizando a relação de trabalho como garantidora da paz social e de uma vida digna, além de balizadora da relação capital x trabalho.

A relação de trabalho abarcada pela norma maior diz respeito, como regra, ao liame empregatício entre as partes, vínculo garantidor dos direitos sociais trazidas no art. 7º da CF/88, a par de todo o arcabouço legal infraconstitucional, em especial a CLT.

O vínculo de emprego supõe a presença dos elementos brandidos pela CLT e espraiados pela Lei do Trabalho Rural e pela Lei do Trabalho Doméstico (nesse caso, LC n. 150/2015, essa, com algumas peculiaridades). Reunidos tais elementos, incide o manto protetivo da Constituição e das leis federais trabalhistas da República.

A realidade social e empresarial, contudo, objetivando o manejo do trabalho humano sem os ônus da incidência da legislação trabalhista e previdenciária, urde inúmeras modalidades de contratação, tangenciando o vínculo empregatício, de maneira a baratear o valor trabalho e os custos da utilização do trabalho humano no sistema capitalista.

Nesse quadro, desponta, no cotidiano do mundo do trabalho, a prática reiterada de fraudes trabalhistas com a artimanha de mascarar relações de emprego. Desse rol criativo, surgem: a simulação do trabalho autônomo, a pactuação de estágios fraudulentos, a denominada "pejotização", a intermediação da mão de obra por cooperativas leoninas. Se não bastasse, mesmo em situações de incontroversas relações de emprego, aparecem fórmulas de precarização trabalhista, como os pagamentos extrafolha, as jornadas exacerbadas, o não pagamento de verbas diversificadas (adicionais, FGTS e outros), entre outras condutas.

Nesse trilhar, a efetividade dos direitos dos trabalhadores entra em conflito com a busca incessante de obtenção de proveitos econômicos por parte do empresariado. Assim, o descumprimento da normatização trabalhista gera impacto não somente para as partes envolvidas, como também para a sociedade e para o Estado. Isso porque as práticas desleais geram impacto negativo em contribuições previdenciárias e tributárias, afetando interesses sociais e públicos relacionados à saúde, à seguridade social e a demais segmentos e dimensões da atuação das políticas públicas.

A figura do dumping surgiu no Direito Econômico Internacional como uma prática desleal empresária, traduzida em baixar preços com o escopo de eliminar ou diminuir a concorrência. Trazida para o Direito do Trabalho em moldes similares, o dumping social recebeu o acréscimo, nesse segmento jurídico especializado, da ideia de reiteração do descumprimento de normas trabalhistas para se baratear o produto e se alcançar maior proveito econômico.

Surgem, então, práticas fraudulentas de contratação de trabalhadores e práticas fraudulentas de gestão do contrato de trabalho, as quais ganham o teor de estratégia de preservação e/ou conquista de mercados, por meio do rebaixamento artificial dos custos administrativos, trabalhistas, previdenciários e tributários com o manejo da força de trabalho, causando malefícios à livre concorrência, o que deveria ser inerente ao mercado interempresarial (e que é determinada pela Constituição da República).

Adaptado o conceito, próprio ao Direito Econômico e ao Direito Internacional Empresarial, ao segmento do Direito Social, em especial o Trabalhista, tornou-se necessário, para a constatação da prática de dumping social, a verificação de alguns requisitos.

O primeiro deles é a reiteração da prática de desrespeito às normas trabalhistas, porque

O primeiro deles é a reiteração da prática de desrespeito às normas trabalhistas, porque