A verificação da prática reiterada para que seja configurado o dumping social13

anterior) é a reiteração da conduta de desrespeito às normas trabalhistas, uma vez que o fato

266 COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano Moral Coletivo nas Relações Laborais (de acordo com o novo Código de Processo Civil). 2. ed. São Paulo: Ltr, 2016. p.139.

267 Artigo 1º, I, IV, V, VIII da Lei 7.347/1985.

268 Artigo 3º da Lei 7.347/1985.

269ROCHA, Cláudio Jannoti da. A Tutela Jurisdicional Metaindividual contra a Dispensa Coletiva o Bransil. São Paulo: LTr, 2017, p. 146.

270GOMES, Rafael de Araújo; NOGUEIRA, Christiane Vieira; ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro. Dumping Social Trabalhista e Atuação Estratégica do Ministério Público Do Trabalho. In: DUTRA, Lincoln (Coord.) Dumping Social no Direito do Trabalho e no Direito Econômico. Curitiba: Juruá, 2016. p. 15.

de haver simples e isolado desrespeito, por si só, não configura o dumping social. Isso porque o escopo do praticante do dumping social é a diminuição do custo de seu produto ou serviço para que seja repassado ao consumidor. Dessa feita, uma ou poucas condutas de desrespeito não gerariam o resultado eficaz de barateamento e afetação da concorrência.

Esse elemento constitutivo da prática é um dos mais desafiantes enfrentados pela jurisprudência e pela doutrina, uma vez que essa reiteração abarca vários aspectos, como:

precisa ser o desrespeito aos mesmos direitos trabalhistas para a configuração do dumping social? Como a Justiça do Trabalho deve enfrentar a reiteração no tempo? Cabe a decretação de conexão entre as ações para a verificação da incidência da prática?

No que concerne à reiteração do desrespeito às normas trabalhistas, as decisões judiciais vêm se pautando em autos de infração aplicados pelo Ministério do Trabalho (Auditoria Fiscal do Trabalho), bem como em atuações extrajudiciais do MPT e, até mesmo, em outras ações ajuizadas na própria Justiça do Trabalho.

Muitas vezes essa reiteração é indicada, porém, rechaçada no âmbito administrativo dos órgãos fiscalizadores do trabalho, como no caso específico do Banco Itaú. Esse foi condenado em R$ 20 milhões por dumping social, pela prática reiterada de extrapolação da jornada de trabalho, pela não concessão de intervalos, entre outros problemas relacionados à jornada de trabalho.²⁷¹Também é o caso do Magazine Luiza, que tinha sofrido 87 autuações extrajudiciais²⁷².

A verificação da prática reiterada para ser considerada dumping social realmente não é tarefa fácil, eis que o desrespeito e o descumprimento dos direitos trabalhistas, como regra, são vistos com o ajuizamento e o julgamento de ações individuais, os famosos “clientes de carteirinha.”²⁷³

Muitas vezes, o próprio empresário chega à conclusão de que é mais proveitoso contar com a possibilidade de ajuizamento de ações e, no momento judicial próprio, ter ainda a

271 Informações trazidas na sentença do processo n.: 12831-2013-004-09-0003 de autoria do MPT da 9ª Região retratam que somente no ano de 2012 o Banco Itaú teve 48 autos de infração no que concerne à prorrogação de jornada de trabalho, não concessão de intervalos dentre outros problemas relacionados a jornada de trabalho, com empregados trabalhando 12 horas ininterruptas.

272Ação Civil Pública n. 0001993-11.2011.5.15.0015.

273 FROTA, Paulo Mont Alverne. O Dumping Social e a Atuação Do Juiz Do Trabalho no Combate à Concorrência Empresarial Desleal. Revista dos Tribunais, ano 78, 2014, p. 207.A peculiar expressão é utilizada pelo Professor e Juiz do Trabalho Paulo Mont Alverne Frota aponta que os prepostos dessas empresas são até confundidos com servidores onde atua, que é na 3ª Vara do Trabalho de São Luís.

opção de fazer acordos bem abaixo²⁷⁴ do que efetivamente deve, em parcelas divididas para o cumprimento da avença.

A estatística da quantidade de ações de empresas que reiteram a prática de desrespeito aos direitos trabalhistas geralmente tem sido feita “manualmente”,²⁷⁵ como no caso do Magistrado Paulo Mont Alverne Frota. Em 2011, ele julgou uma entidade empresarial com reconhecida prática de não quitar rescisões contratuais, sendo que, na época, a empresa contava com mais de 150 reclamações. O Magistrado citou, ainda, uma estatística obtida de dados de seu trabalho jurisdicional, segundo a qual, em cada dez empregados despedidos, apenas seis ajuízam ação, sendo que a estratégica da empresa, em tais casos, é sempre tentar o acordo que lhe traga proveito econômico.²⁷⁶

Jorge Luiz Souto Maior refere que:

Um critério importante para a avaliação da necessidade de condenação pela prática de dano social nas relações do trabalho é a verificação da reincidência da conduta (que nem sempre se confunde ou coincide com a reincidência de condenações). No Direito Penal, a reincidência constitui circunstância agravante da pena (art. 61, I, CP) e impede a concessão de fiança (art. 323, III CPP). Trata-se, porém, de conceito jurídico presente também na esfera cível. A noção jurídica da reincidência é trazida, expressamente, no artigo 59 da Lei 8.078/90 277(Código de Defesa do Consumidor).²⁷⁸

Segundo o posicionamento exposto, o critério defendido é a reiteração da infração administrativa. No entanto, com a escassez de pessoal no âmbito da fiscalização do trabalho, muitas empresas não cumprem as normas trabalhistas e não são sequer fiscalizadas.

Consequentemente, não sofrem procedimentos administrativos para embasar futuras reparações judiciais e medidas de caráter preventivo.

O critério defendido é pertinente e um eficaz instrumento de indício de prática reiterada de “rebaixamento do patamar de proteção laboral, visando atingir indevida vantagem

274 FROTA, Paulo Mont Alverne. O Dumping Social e a Atuação do Juiz do Trabalho no Combate à Concorrência Empresarial Desleal. Revista dos Tribunais, ano 78, 2014, p. 207. No mesmo artigo, o Professor e Juiz do Trabalho Paulo Mont Alverne Frota alerta que mesmo sendo favorável a conciliação os juízes devem ter cautela na condução de um acordo pois pode ensejar a prática do dumping social.

275 Ibidem. Juízes que por conta própria investigam a quantidade de ações ou informações trazidas pelo MPT em ações civis públicas, afirma o autor.

276 Ibidem.

277Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo.

278 MAIOR, Jorge Luiz Souto; MENDES, Ranúlio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social nas Relações de Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2014, p.75.

sobre a concorrência.”²⁷⁹ Contudo, é desafiador e pouco debatido na doutrina e na jurisprudência brasileiras, devido às nuances extrajudiciais e judiciais e a suas consequências práticas.

Uma estratégia para se verificar essa reiteração no âmbito judicial seria a constatação pelo juízo, em determinado lapso temporal, da quantidade de ações ajuizadas contra a mesma empresa, levando em consideração temas e se foram ajuizados por advogados/escritórios diferentes. A partir desses elementos indiciários, poder-se-ia encaminhar as informações para serem averiguadas pelo MPT e para que esse agisse, se assim achasse conveniente e necessário.

Ao verificar essa suposta reiteração, o juiz poderia notificar o MPT para subsidiar ações de cunho coletivo, mas que são desencadeadas pela prática individual reiterada, ou seja, os direitos individuais são recorrentemente maculados e desrespeitados ou não aplicados de forma repetitiva, o que gera a necessidade de uma ação para coibir e reparar tal prática desleal e afrontosa.

6.1.3 A dimensão do dano pela prática do dumping social e a legitimidade para o ajuizamento da ação

O dano moral está estabelecido tanto na Constituição Federal,²⁸⁰ como no Código Civil.²⁸¹ Após a reforma trabalhista, ele é tratado na CLT como “dano extrapatrimonial”.²⁸²

O dano moral é resultante de transgressão de um bem imaterial do indivíduo. Contudo, não se trata somente de “dor, sofrimento ou tristeza”; ele ostenta uma maior abrangência, trazida pela Constituição Federal de 1988, ²⁸³ configurada na afronta à dignidade da pessoa

279 COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano Moral Coletivo nas Relações Laborais. De acordo com o novo Código de Processo Civil. 2.ed. São Paulo: LTr, 2016. p.130.

280Artigo 5º, V e X CF/88 “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

281 Artigo 186 CC “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

282“Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”; “Art. 223-C.

A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.”

283MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador:

Responsabilidades Legais. Dano material, Dano Moral, Dano Estético 5. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 466.

humana, constituindo um “conjunto de predicados e condições inerentes à sua existência”²⁸⁴ e que violam seu direito de personalidade.

Várias são as teorias envolvendo o dano moral. O autor Marcelo Freire Sampaio da Costa aponta quatro correntes doutrinárias: a primeira adota conceito residual de danos morais, afirmando serem todos aqueles despidos de “repercussão de caráter patrimonial; a segunda vincula o dano moral à dor, à opressão da alma da vítima, e todos os demais elementos vinculados à alma sensitiva; a terceira linha doutrinal liga o dano moral à violação dos chamados direitos da personalidade do ser humano; a quarta e última associa o dano moral ou extrapatrimonial à violação de um bem jurídico de natureza extrapatrimonial – a dignidade da pessoa humana , considerando a premência da necessidade de proteção do homem, de acordo com o modelo constitucional pátrio. Portanto, dano moral é abalo à dignidade da pessoa humana.²⁸⁵

O autor defende que a quarta corrente é a mais apropriada, em decorrência da centralidade da pessoa humana trazida pela Constituição Federal de 1988, retrato do Estado Democrático de Direito.

Mas outro dos grandes desafios do enfrentamento do dumping social é a dimensão do dano moral, se na esfera coletiva ou social.

José Affonso Dalegrave Neto diferencia o dano moral do dano moral coletivo. Para o autor, o dano moral é:

aquele que se caracteriza pela simples violação de um direito de personalidade, o chamado dano moral coletivo é aquele que decorre da ofensa de um patrimônio imaterial de uma coletividade, ou seja, exsurge da ocorrência de um fato grave capaz de lesar o direito de personalidade de um grupo, classe ou comunidade de pessoas e, por conseguinte, de toda a sociedade em potencial.²⁸⁶

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n. 8.078/90, art. 81, determina que “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”. Aduz o diploma legal que “a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos, interesses ou direitos individuais homogêneos”.

284MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador:

Responsabilidades Legais. Dano material, Dano Moral, Dano Estético 5. ed. São Paulo: LTr, 2013, p.466.

285 COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano Moral Coletivo nas Relações Laborais. De Acordo com O Novo Código De Processo Civil. 2. ed. São Paulo: LTr, 2016, p.60-61.

286 DALEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo:

Ltr, 2014. p. 190

No inciso I de seu art. 81, o CDC explica o que vem a ser interesses ou direitos difusos;

esclarece que são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.”

Já os interesses ou direitos coletivos são apontados no inciso II do art. 81 como “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

Por fim, os interesses ou direitos individuais homogêneos, contidos no art. 81, III, são aqueles que decorrem “de origem comum”.

A diferenciação entre o interesse ou direito de caráter coletivo e o difuso se concentra no raciocínio de que, no coletivo, existe um fator determinante, que é o elo da categoria ou classe de pessoas ligadas entre si; já no difuso, não há esse elo, necessariamente.²⁸⁷

Partindo dessa premissa e classificação, José Affonso Dalegrave Neto afirma que:

É possível distinguir o dano moral coletivo do dano moral difuso. Ambos decorrem da ofensa ao patrimônio imaterial e indivisível. Contudo, a distinção está que no dano moral difuso a violência é dirigida contra a sociedade como um todo, enquanto no direito coletivo, em sentido estrito, a ofensa atinge determinada categoria, grupo ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica anterior à data da macrolesão.²⁸⁸

Marcelo Freire Sampaio Costa diz que as terminologias “dano moral coletivo” e “dano social” têm enfrentamento doutrinário acirrado, coletando vários autores renomados que versam sobre o tema, a exemplo de João Carlos Teixeira, Arion Sayão Romita, Enoque Ribeiro Santos e outros. Nesse quadro, chega à conclusão de que as “adjetivações apresentadas pela doutrina, relativas à configuração do dano moral coletivo, são meras consequências da configuração do dano social”. Isso porque a expressão social estaria atrelada à violação da dignidade da pessoa humana, “partindo-se de um fato objetivo – a intolerável violação da ordem jurídica". Conclui o autor que o dano social é gênero que decorre o dano coletivo.²⁸⁹

De maneira enfática, Jorge Luiz Souto Maior aponta que o dumping social ocasiona dano social na medida em que é afrontoso à previsão constitucional que desencadeou normas

287 DALEGRAVENETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2014, p. 197.

288 Ibidem,

289 COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano Moral Coletivo nas Relações Laborais. De Acordo Com O Novo Código De Processo Civil. 2. ed. São Paulo: LTr, 201, p.91.

trabalhistas sob o aspecto de progresso na condição social do trabalhador.²⁹⁰ Argumenta que o dano é social por ser mais abrangente do que o dano moral coletivo, pois a prática desrespeitosa fere não somente os direitos sociais arduamente conquistados pelos trabalhadores, mas também a própria sociedade. Daí decorre o sustentáculo de sua teoria de concessão de ofício pelo Poder Judiciário, quando houver a constatação da prática. ²⁹¹

Para Luciano Martinez Carreiro,

O dano moral social implica violência à boa-fé comunitária e ao dever de cuidado, fazendo emergir evidente infração ao princípio da confiança no plano das relações sociais, implicando, em regra, violação à eficácia social das fontes jurídicas comunitárias e o enfraquecimento da sua força operativa no mundo dos fatos.²⁹²

Nesse sentido, ainda há outro desafio a ser observado: a questão da legitimidade para o ajuizamento da ação para pleitear o dano decorrente da prática de dumping social. Tem prevalecido de forma reiterada, inclusive no TST, a ilegitimidade do pedido em ações individuais, conforme posição do Ministro Mauricio Godinho Delgado:

[...] tendo em vista que o “dumping social” constitui situação de descumprimento massivo e reiterado da legislação trabalhista, o titular do direito violado é toda a sociedade. Trata-se de direito difuso, cuja legitimidade ativa ad causam encontra-se disciplinada pelo artigo 82 do CDC, não havendo previsão legal de ação individual sobre a matéria.

Assim, a decisão denegatória de seguimento do recurso de revista encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Eg. Corte, conforme ilustram os seguintes precedentes:

II - RECURSO DE REVISTA. 1) ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM QUANTO AO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DUMPING SOCIAL.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1.1. O instituto do dumping social se inspira em figura do direito comercial, desdobrando-se no campo das relações coletivas de trabalho. Caracteriza-se pelo desrespeito reiterado e inescusável aos direitos trabalhistas, como fato gerador de dano à sociedade, configurando ato ilícito pelo exercício abusivo do direito e desconsiderando-se propositalmente a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista, mediante a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. Acrescente-se que a indenização decorrente de sua configuração se encontra prevista no Enunciado n.º 4, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, realizada no âmbito desta Corte. 1.2. Os elementos aptos, todavia, à caracterização do dano moral coletivo, in casu, por dumping social, são a existência de conduta antijurídica intolerável diante da realidade apreendida, sua repercussão social, o nexo causal entre a conduta e a violação do interesse coletivo, bem como a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza

290 MAIOR, Jorge Luiz Souto; MENDES, Ranúlio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping Social nas Relações de Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2014. p.25.

291 Ibidem, p.24.

292CARREIRO, Luciano Martinez. Comportamento Anti-Sindical e Dano Social. Disponível em<

http://www.andt.org.br/f/132133311_ANDT_ARTIGO_3_LUCIANO_2009.pdf.>Acesso em: 18 nov 2017.

extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade. Nesse contexto, a demandante não possui legitimidade ativa ad causam para requerer indenização por dumping social, uma vez que é direcionada à tutela de interesses difusos e coletivos, ultrapassando a esfera pessoal do trabalhador. Precedentes. 1.3. O recorrente também logra êxito em demonstrar divergência jurisprudencial servível e específica, por meio de aresto que firma entendimento diametralmente oposto ao do Acórdão recorrido e reconhece a ilegitimidade ativa ad causam do trabalhador para pretender, individualmente, a condenação do empregador ao pagamento de indenização por dumping social. 1.4. Sendo a autora parte ilegítima para postular tal reparação extrapatrimonial, a título individual, essa circunstância acarreta a extinção do pedido de pagamento da indenização por dumping social, sem resolução do mérito, a teor do artigo 267, VI, do CPC, razão pela qual, como corolário lógico, resta prejudicada a análise do recurso quanto ao alegado julgamento extra petita, no particular. Recurso de revista conhecido e provido, por divergência jurisprudencial e violação aos artigos 129, inciso III, da Constituição da República, 5º, da Lei n.º 7.347/1985, nos termos do artigo 896, "a" e "c" da CLT. RR 61-03.2013.5.03.0063, Rel.

Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 19/02/2016.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DUMPING SOCIAL. I. O dumping social na esfera trabalhista se trata de agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos dos trabalhadores, que resultam em danos à sociedade. II. O Reclamante não possui legitimidade para requerer indenização por dumping social, uma vez que é direcionada à tutela de interesses difusos e coletivos, ultrapassando a esfera pessoal do autor. III.

Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

AIRR-815-47.2013.5.09.0654, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 13/11/2015. ²⁹³

Sendo assim, o TST vem entendendo que os legitimados para ajuizar a ação de pleito da prática de dumping social são aqueles previstos no artigo 82 do CDC.²⁹⁴

Corroborando o mesmo raciocínio, Enoque Ribeiro dos Santos aduz que,

Dessa forma, o dumping social encartado como instituto do direito coletivo do trabalho somente poderá ser postulado por um legitimado ope legis, inscrito no art. 82 da Lei 8078/90 ou art. 5º da Lei n 7.347/85, que poderá, por meio de uma ação molecular, perseguir o provimento jurisdicional genérico para toda a classe de trabalhadores lesados no ambiente empresarial.²⁹⁵

293 Processo n. TST-AIRR-54-32.2012.5.18.0191. Relator Ministro Maurício Godinho Delgado. Publicação do acórdão 11/03/16. Consulta: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta= 1&nume roInt=196146&anoInt=2013>. Acesso em: 18 nov 2017.

294CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

295 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dumping Social nas Relações de Trabalho. Formas de combate.

Disponível em: <http://www4.trt23.jus.br/revista/content/o-dumping-social-ftn12.> Acesso em: 18 nov 2017.

Para coroar o posicionamento em questão, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho editou a súmula 75 que prevê:

75. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. I – O Ministério Público do Trabalho detém legitimidade para defender direitos ou interesses individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, nos exatos termos do artigo 81, inciso III, do CDC. II – Incidem na hipótese os artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição Federal, pois a defesa de direitos individuais homogêneos quando coletivamente demandada se enquadra no campo dos interesses sociais previstos no artigo 127 da Magna Carta, constituindo os direitos individuais homogêneos em espécie de direitos coletivos lato sensu.

Em contraposição ao posicionamento encimado, Jorge Luiz Souto Maior, citando

Em contraposição ao posicionamento encimado, Jorge Luiz Souto Maior, citando