3 O COMMON LAW
3.1 Surgimento e Evolução Histórica
Em sua evolução histórica, o common law sempre esteve atrelado à Inglaterra, pois esse sistema de Direito surgiu e se expandiu a partir da referida nação, chegando posteriormente aos Estados Unidos para ganhar contornos definitivos.
Nesse particular, vale a menção de Neil Andrews, traduzido por Teresa Arruda Alvim Wambier, de que “o moderno e dinâmico sistema do Common Law, relativo ao processo civil e as demais formas de resolução de conflitos, reflete a importância comercial da Legislação Inglesa e, naturalmente, o domínio econômico dos Estados Unidos da América”.23
Assim, tem-se que o sistema do common law superou os limites geográficos de seu nascedouro, sobretudo em virtude da expansão colonialista da Inglaterra, na qual preponderava um ordenamento de regras não escritas, nascido da prática negocial e aplicado por tribunais locais.24
Observa-se que, até os séculos XII e XIII, a história do Direito inglês guardou grande semelhança com a dos demais países do continente europeu, e, mesmo com o renascimento do Direito romano, os ingleses continuaram com sua tradição nativa.25
Segundo José Rogério Cruz e Tucci26:
O direito que começava a germinar na antiga Britania era essencialmente autóctone, fundado na regra conhecida e na prática quotidiana, e muito pouco influenciado pelo ius romanorum. Quando, no crepúsculo do século XII, o estudo científico do direito romano-canônico passa a ganhar autoridade na praxe dos tribunais canônicos, e, no curso do século XIII, a influir nos tribunais laicos, já era muito tarde para que o direito inglês fosse, de alguma forma, seduzido pelas reflexões jurídicas de cunho científico.
Desse modo, conclui-se que a adequação das regras embrionárias do sistema do common law às necessidades da sociedade inglesa da época era tão
23ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de solução de conflitos na Inglaterra. Tradução de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 27.
24TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 149.
25MUSCARI, Marco Antonio Botto. Súmula vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 81. 26TUCCI, op. cit., p. 150.
grande, ou seja, tão arraigada naquela realidade social, que o Direito Romano- Canônico e suas formas abstratas ideais não tiveram o condão de suplantá-lo.
Ilustrativo de tal força embrionária do sistema do common law é a exitosa oposição dos barões às exigências do clero na modificação das leis inglesas reguladoras do matrimônio, assim como a inexistência – à época – de qualquer romanista em território inglês, culminando na proibição, por Henrique III (1216-1272), do ensino do Direito Romano na Inglaterra.27
Quanto a isso, o professor José Rogério Cruz e Tucci28 pontifica que:
Enfim, a unidade jurídica, a configuração geográfica, a centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense justificam a “recepção falhada” das fontes do direito romano-canônico na Inglaterra. Enquanto, por exemplo, na Itália e na Alemanha, a divisão territorial em comunas e pequenos reinos tornava indispensável recorrer ao direito romano como fonte jurídica mais aperfeiçoada, a Grã-Bretanha já tinha o seu próprio direito comum.
René David29, ao realizar o retrospecto histórico do Direito inglês destaca que: Podem reconhecer-se quatro períodos principais na história do direito inglês. O primeiro é o período anterior à conquista normanda de 1066. O segundo, que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), é o da formação da Common Law, no qual um sistema de direito novo, comum a todo o reino, se desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro período, que vai de 1485 a 1832, é marcado pelo desenvolvimento, ao lado da Common Law, de um sistema complementar e às vezes rival, que se manifesta nas “regras de equidade”. O quarto período, que começa em 1832 e continua até os nossos dias, é o período moderno, no qual a Common Law deve fazer face a um desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administração.
Deflui do trecho supracitado, portanto, que o período que medeia os anos de 1066 a 1485 pode ser apontado como sendo a época de formação do sistema do common law na Inglaterra.
Nessa senda, diga-se que a conquista normanda ocorrida em meados do século XI, quando Guilherme I (1066-1087), Duque da Normandia, considera-se herdeiro dos reis saxões e, por isso, recepciona os seus costumes e decisões, foi fundamental para a consolidação do sistema do common law. Com efeito, tal fato fortaleceu o poder da Inglaterra e o sistema unitário que o formaria, suprimindo o sistema costumeiro-tribal e inserindo para dentro do território inglês os princípios
27Ibid., p. 150-151.
28Ibid., p. 151.
29DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 283-284.
norteadores do feudalismo, concomitantemente à experiência administrativa existente no Ducado da Normandia.30
Num primeiro momento de formação do common law, imediatamente posterior à conquista normanda, os juízes ingleses aplicavam regras de origem germânica, de molde a dizer-se que os princípios do Direito germânico serviram de alicerce ao sistema jurídico anglo-estadunidense. De acordo com René David31, apenas a legislação de Henrique II (1154-1189) é que proporcionou a ampliação do espectro de julgamento, incluindo no Direito da época normas consuetudinárias, anglo-saxônicas e normandas.
É imprescindível, outrossim, que se mencione o fato de que nesse período a interpretatio iuris não se submetia a qualquer critério mais rígido, sendo o rei o natural intérprete das normas e competindo aos juízes apenas a tarefa de moldá-las ao caso sub judice, inexistindo, pois, qualquer adstrição ou submissão a textos legais escritos.32
Também nessa época, “as decisões do rei e dos juízes, que continham o comando a seguir em um caso determinado, iam sendo catalogadas, ao longo dos anos, nos statute books” e, “assim, tais coletâneas encerravam os costumes da corte”.33
Tais decisões judiciais desse período eram obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça, ditos Tribunais de Westminster, cortes constituídas pelo rei e a ele subordinadas diretamente.34
O processo desenvolvido nos Tribunais de Westminster, datado do século XIII, possuía múltiplas facetas externadas sob diversas formas de condução, de modo que a cada writ correspondia, de fato, determinado procedimento, o qual impunha uma sequência de atos a serem realizados, a maneira de prosseguimento de certos incidentes, as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão de provas, as modalidades da sua administração e os meios de executar uma decisão.35
30Ibid., p. 315.
31TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 152.
32TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 152.
33Ibid., p. 152.
34SOARES, op. cit., p. 32.
35DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 289.
Fornecendo um belo panorama do sistema existente à época, veja-se a lição de Guido Fernando da Silva Soares36:
A idéia do writ era de que se constituía numa ordem dada pelo Rei às autoridades, a fim de respeitarem, em relação ao beneficiado que obtinha o remédio, sua situação jurídica, definida pelo julgamento a seu favor. Se não houvesse um writ determinado para a situação, não haveria possibilidade de dizer-se o direito (e, sendo assim, criava-se uma intolerável denegação da justiça e a impossibilidade de saber qual o direito aplicável). Concedido o writ, posteriormente, um jury composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretensões da pessoa beneficiada pelo writ.
Deflui do trecho supramencionado que as Cortes Reais possuíam jurisdição de Direito comum, com competência universal. Entretanto, para que se tivesse franqueado o acesso a essa justiça, por primeiro, era imprescindível que ela mesma admitisse sua competência – sobretudo pela aceitação prévia da existência de um writ – para posterior submissão de um conflito fático e obtenção do provimento jurisdicional de mérito.
Esses entraves processuais, já à época representados pela expressão remedies precede rights37 (expressão inglesa que significa: em primeiro lugar o processo), cercearam o desenvolvimento do common law em sua característica essencial: a capacidade de oferecer, rapidamente, mecanismos aptos a solucionar os conflitos observados na sociedade em que estavam inseridos.
Então, ao longo do tempo, o rigorosíssimo formalismo procedimental houve de ser temperado, à vista das crescentes injustiças e tensões sociais que estava ocasionando. A primeira dessas moderações foi a concessão de determinados writs por analogia, sem que houvesse qualquer previsão a seu respeito. Cite-se o exemplo trazido pelo professor Guido Fernando Silva Soares:38
[...] inexistia um writ determinado para os contratos; contudo, através de um writ of detinue, originariamente destinado a beneficiar um possuidor de boa- fé, o mesmo passaria a servir para proteger quem detivesse, sem justo título, uma propriedade; portanto, quem detivesse a coisa sem ter um contrato que legitimasse a posse, ou ainda o writ of trespass, que originalmente servia para proteger um dano causado por um ato ilícito, seria aplicado, analogicamente, para proteger um contratante que tivesse sido prejudicado pela inadimplência.
36SOARES, Guido Fernando Silva. Common law - Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 32-33.
37DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 290.
Ocorre que mesmo a possibilidade de utilização analógica dos writs não foi capaz de trazer às Cortes Reais a necessária liberdade de atuação para diminuição das tensões sociais. Paralelamente, durante o século XIII, os juristas do sistema romano-germânico podiam avocar jurisdição com competência geral, podendo decidir sobre as mais diversas situações fáticas que se lhes apresentassem, sem que o processo pudesse caracterizar cerceamento em sua atuação.39
Desse modo, com vista à superação do formalismo existente no Direito comum aplicado pelas cortes de Westminster, iniciou-se o terceiro período de constituição do common law: o surgimento da Equity Law, enquanto Direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei como forma de temperar o rigor do sistema anterior e de atender a questões de equidade.40
Nesse sentido, o Direito comum passou a ser tido por ultrapassado, descontentando sobremaneira os atores sociais da época. Estes, insurgindo-se contra as decisões prolatadas pelas Cortes de Westminster, recorriam à coroa real no intento de que ela aparasse os excessos e injustiças perpetrados pela excessiva preponderância procedimental.41
Por isso a lição de Guido Fernando Silva Soares42 de que:
É bem evidente que tal sistema, formalístico e rígido, logo deveria sofrer radicais modificações, premido pelos fatos das patentes injustiças; os recursos ao Rei, fora das regras processuais da Common Law, aos poucos, se tornam possíveis, sendo que o Rei os decidia, em matéria de consciência, e não mais por motivos estritamente jurídicos.
A reiterada prática de submeter as questões à Coroa acabou, ao longo dos anos, por sofrer uma mutação, passando de uma competência subsidiária – e portanto, revisora das decisões do Direito comum – para uma verdadeira competência originária, com a concessão de medidas de conhecimento originário das causas, não mais pelo Rei, mas pelo seu Confessor, o Chanceler.43
A seu turno, as próprias características das regras emanadas da Equity – brandas, concisas, precisas e não formalistas – aliadas à diuturnidade com que tais
39DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 06.
40Ibid., p. 05.
41SÈROUSSI, Roland. Introdução ao Direito inglês e norte-americano. São Paulo: Landy, 2001. p. 21.
42SOARES, Guido Fernando Silva. Common law - Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 34.
procedimentos excepcionais eram requestados em virtude da ausência de writs e consequente impossibilidade de atuação do common law, redundaram na existência de uma verdadeira justiça paralela às Cortes de Westminster, com preceitos, competência e precedentes próprios.44
Ao corpo de normas formulado pelos Tribunais do Chanceler – as Courts of Chancery – chamou-se Equity, normas oriundas do Direito Canônico e que, por serem mais evoluídas e racionais que o casuísmo dos procedimentos do período anterior, acabaram por desenvolver verdadeira rivalidade com as Cortes de Westminster e puseram em risco a própria existência do common law.45
Assim, o Direito existente na Inglaterra no século XVI quase cedeu passo ao sistema romano-germânico, seguindo o restante do continente europeu, justamente em virtude da prevalência da jurisdição de equidade das Courts of Chancery e da decadência do common law aplicado pelas Courts of Westminster.
Contudo, diversos fatores se consubstanciaram em verdadeiros impeditivos da consolidação da Equity e quiçá do sistema romano-germânico, em território inglês:
A resistência dos juristas precisou ser levada em consideração pelos soberanos, porque os tribunais de Common Law encontraram, para a defesa de sua posição e da sua obra, a aliança do parlamento, com eles coligado contra o absolutismo real. A má organização da jurisdição do Chanceler, a sua morosidade e a sua venalidade forneceram armas aos seus inimigos. A revolução que teria conduzido a Inglaterra para a família dos Direitos Romano-Germânicos não se realizou; foi concluído um compromisso para que subsistissem, lado a lado, em equilíbrio de forças, os tribunais de Common Law e a jurisdição do Chanceler.46
A cruzada do absolutismo real no intento de abolir o common law da Inglaterra era uma constante ameaça à existência do próprio parlamento, o que motivou referido órgão envidar esforços junto aos juristas ingleses para a manutenção da aplicação do Direito comum inglês nos tribunais, ainda que tal postura implicasse em uma limitação de seu poder, já que, em última análise, salvaguardaria sua própria existência.
E esse embate estatal contra o common law surge do fato de que o Direito oriundo das relações sociais e externado de forma jurisprudencial era, em muito,
44SOARES, Guido Fernando Silva. Common law - Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 34.
45Ibid., p. 34.
46DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 297.
limitador da atuação do Estado – à época constituído por monarquias efetivamente absolutistas – pelo que as tendências autoritárias tiveram na Inglaterra uma luta aberta no desiderato de abolir o Direito comum inglês, conforme anotado por Norberto Bobbio:47
Os soberanos absolutistas, como Jaime I e Carlos I, tentaram fazer valer a preeminência absoluta do direito estatutário, negando aos juízes o poder de resolver as controvérsias com base no direito comum; encontraram, porém, uma firme oposição, da qual o porta-voz e expoente máximo foi Sir Edward Coke (autor das instituições do direito inglês, trabalho considerado como a “summa” da common law).
Todavia, o common law sagrou-se vitorioso na luta contra o absolutismo real, salientando o filósofo supracitado que:
Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princípio segundo o qual o direito estatutário vale enquanto não contrariar o direito comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela common law. Ora, o Rei, ao exercer a jurisdictio (através de seus juízes) era obrigado a aplicar a common law; esta última portanto limitava o poder do soberano. Isto explica por que a monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado (diferentemente das monarquias absolutas continentais), porque na Inglaterra fora desenvolvida a separação dos poderes (transferida depois para a Europa graças à teorização executada por Montesquieu) e porque tal país é a pátria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limites jurídicos do poder do Estado).48
Dessa sorte, juntamente com as regras do common law, oriundas das Cortes de Westminster, que acabaram por prevalecer, o Direito inglês foi na verdade acrescido com as soluções da Equity, estabelecendo-se uma relação de complementaridade e aperfeiçoamento das regras do Direito comum.49
Mesmo porque, com o passar dos séculos, as soluções da Equity contaminaram-se pelo mesmo formalismo do common law, ou seja, tornaram-se extremamente estritas e jurídicas, distanciando-se da relação de intimidade que outrora possuiu com a equidade, facilitando a fusão entre as regras supracitadas.50
A referida fusão foi levada a cabo pelos Judicature Acts ingleses de 1873 e 1875, que dissolveram as Courts of Chancery, estendendo a competência para
47BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 34.
48Ibid., p. 33.
49DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 298.
50SOARES, Guido Fernando Silva. Common law - Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 35.
aplicação tanto do common law quanto da Equity Law a tribunais comuns da Inglaterra.51
A partir de então, ambos grupos de Direito que outrora rivalizavam em território inglês foram fundidos, para que se amalgamassem na busca da realização da Justiça. A partir de então, as regras de common law e as de Equity Law podiam ser veiculadas numa mesma ação, perante uma jurisdição una: a Supreme Court of Judicature.52
Diga-se, ademais, que a forma unitária de Estado, aliada à concepção de organização judiciária centralizada, viabilizou a todos os homens livres o acesso à Justiça, disseminando-se à sociedade o conhecimento do Direito então vigente, de forma que a expansão colonizadora inglesa, no final do século XIV, não se conformou em óbice à inserção do novo sistema, que à época já possuía diversos tribunais reais orientados pelas regras do common law, cuja prática já estava naturalmente espalhada pelas regiões conquistadas.53
Sintetizando e concluindo com primazia a evolução histórica acima explanada, finalmente cita-se a lição de Norberto Bobbio,54 para quem:
A common law não é o direito comum de origem romana, mas um direito consuetudinário tipicamente anglo-saxônico que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de elaboração judiciária, visto que é constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais (regras que se tornam obrigatórias para os sucessivos, segundo o sistema do precedente obrigatório). O direito estatutário se contrapõe à common law, sendo ele posto pelo poder soberano (isto é, o Rei, e, num segundo momento, pelo Rei juntamente com o Parlamento).