TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO

Até agora tratamos do direito positivo como um corpo de linguagem prescritiva, não podemos esquecer, no entanto, que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional,

apresentando-se, assim, como um fenômeno de comunicação. O direito, sob este ponto de vista, é um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direção a valores que a sociedade almeja realizar. Mas, o que nos interessa, agora, é saber por que o direito positivo se manifesta lingüisticamente. Por que o direcionamento de condutas intersubjetivas se dá no plano comunicacional? E, o que implica esta tomada de posição.

Como já vimos (no capítulo II deste trabalho) o direito é um objeto cultural, que se materializa na forma idiomática escrita. O que, por vezes, bloqueia-nos de vê-lo assim é o fato dele ser um instrumento de intervenção social e não de intervenção no mundo físico. Esta dificuldade também se revela porque muitos não se atentam para a separação entre os sistemas do direito positivo e da realidade social, não o enxergando como uma linguagem prescritiva que toma como objeto a linguagem social, a fim de manipulá-la. Sem esta separação o direito positivo é visto como um objeto natural, que nasce e se modifica conforme surgem e se transformam as diversas relações humanas, ou então, como objeto ideal, uma espécie de vetor agregado ao homem que o direciona ao justo.

Tendo em conta ser o sistema social constituído por atos de comunicação, sabemos que as pessoas só se relacionam entre si quando estão em disposição de se entenderem, quando entre elas existe um sistema de signos que assegure a interação. Sob este referencial, logo percebemos que não há outra maneira a ser utilizada pela sociedade, para direcionar relações inter-humanas, que não seja por atos de comunicação. Impor formas normativas ao comportamento social só é possível, neste sentido, mediante um processo comunicacional, com a produção de uma linguagem própria, que é a linguagem das normas. Ganha força, aqui, a observação de LOURIVAL VILANOVA sempre lembrada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a

tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem do direito167. Neste sentido, é que entendemos o direito como fenômeno comunicacional (sub-sistema do sistema social).

Especificando o conceito geral que fixamos quando tratamos da teoria dos sistemas, de acordo com ROMAM JAKOBSON, a “comunicação” é a “transmissão, por um agente emissor, de uma mensagem, veiculada por um canal, para um agente receptor, segundo código comum e dentro de um contexto”168. O autor identifica seis elementos do processo comunicacional: (i) remetente, que

167 _{As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 34.} 168 _{Lingüística e comunicação, p. 123}

envia a mensagem; (ii) destinatário, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto que a envolve, comum ao remetente e ao destinatário; (v) um código, também comum ao remetente e ao destinatário, no qual ela se verbalize (vi) um contato, canal físico que conecte o receptor ao destinatário. Na falta de um deles a comunicação não se instaura, de modo que não há sociedade e nem direito.

A ilustração abaixo representa o processo comunicativo e seus elementos169:

Explicando: Um sujeito emissor, por meio de um canal físico (ex: papel, ondas sonoras, mãos), mediante um código devidamente estruturado (ex: língua portuguesa) emite uma mensagem (a ser decodificada) a outro sujeito (destinatário), inserido no seu contexto histórico- cultural. A mensagem é possível de ser decodificada e compreendida pelo destinatário por ser o código comum e por ele o emissor vivenciarem o mesmo contexto. Conforme representa a figura, a mensagem (forma oval) está “imersa” no código (forma retangular pontiaguda mais escura, direcionada ao destinatário) e este “imerso” (gravado) no contato ou canal (forma retangular pontiaguda mais clara, direcionada ao destinatário) e todos eles, bem como emissor e destinatário inserem-se no contexto (forma retangular que envolve toda a representação.

Aplicando estes conceitos ao direito positivo temos: o agente competente como emissor; os sujeitos das prescrições como destinatários; a norma jurídica como a mensagem; as circunstâncias histórico-culturais que envolvem emissor e receptor como contexto; a língua portuguesa como código comum; e o diário oficial, enquanto suporte físico, onde se encontram gravadas as palavras na forma de marcas de tintas no papel, como o canal que estabelece a conexão entre emissor e destinatário.

Logo percebemos que sem um destes elementos o direito não existe. Retira-se o agente competente (emissor) e a mensagem nem é produzida (não há codificação). Retira-se o destinatário e a mensagem perde a sua função, pois não haverá transmissão. Sem o canal não há

169 _{ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.}

Contexto

emissor destinatário

canal código

contato entre emissor e destinatário e a mensagem também não é transmitida (não há suporte físico para que ela se materialize). Sem um contexto duas pessoas não se conectam, se há conexão é porque esta se deu em alguma circunstância histórica. Se o código não é comum torna-se impossível a decodificação e a mensagem não aparece. Nestes termos o direito é comunicação e é por este motivo que GREGORIO ROBLES DE MORCHON propõe uma Teoria Comunicacional para o estudo do direito170.

Ao observarmos o direito como um fenômeno comunicacional fica fácil de identificarmos e compreendermos os diversos enfoques que podem ser dados ao seu estudo. Se tomarmos como objeto a emissão da mensagem, teremos uma Teoria das Fontes do Direito, ou uma Teoria Política do Direito. Se nosso enfoque recair sobre o contexto, provavelmente produziremos uma Teoria Histórica do Direito. Se a analise tiver como objeto a conduta dos destinatários, a contribuição cientifica será uma Teoria Sociológica do Direito e assim por diante. Mas, como já vimos (no capítulo II) o estudo do direito positivo pressupõe a decodificação do código no qual ele se materializa e atém-se à mensagem legislada, pois é nela que se encontra o direcionamento dos comportamentos intersubjetivos.

Trabalhar o direito como conjunto de normas jurídicas, enquanto mensagem transmitida dentro de um processo comunicacional, também facilita compreendermos a dificuldade de sua concretização, dado os vários fatores que influem na codificação, transmissão e decodificação da mensagem e os obstáculos susceptíveis a cada etapa do processo comunicacional. Em primeiro lugar, a existência de uma mensagem jurídica pressupõe um emissor próprio, eleito pelo sistema como apto a produzir normas jurídicas. É preciso também que este emissor tenha capacidade para lidar com o código, ou seja, para estruturar-lhe de modo que seja compreendido pelo destinatário. A transmissão da mensagem pressupõe boa qualidade do canal. Se, por exemplo, as marcas de tinta estiverem borradas ou apagadas nada se transmite. No caso da mensagem jurídica ainda há uma especialidade, pois o direito prescreve o canal apropriado para veiculá-la. Outro obstáculo é o código, além da necessidade de ser comum ao emissor e receptor, ele deve estar bem estruturado. Além de tudo isso, a mensagem modifica-se de acordo com o contexto em que é decodificada e em razão de fatores vivenciais de seu destinatário. Uma teoria comunicacional do direito permite-nos esta visualização.