Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por omissão)

A ADIN por omissão foi prevista no texto originário da Constituição Federal como medida para tornar efetiva a norma constitucional, podendo o STF determinar que o poder competente adote as providências necessárias para garantir sua efetividade (art. 103, § 2°, da CF/88). Todavia, a sua disciplina legal foi introduzida apenas em 2009 pela Lei n° 12.063, que alterou a Lei n° 9.868/99.

A diferença básica entre a ADIN por omissão e a tradicional ADIN é que a primeira se insurge contra omissão legislativa ou administrativa, e se apresenta como meio mais limitado e desafiador para o STF sanar a inconstitucionalidade. Ambas as ações são cabíveis apenas para impugnar normas federais e estaduais, nos termos do artigo 102, I, “a”, da CF/88.

A omissão legislativa se configura quando a Constituição impõe expressamente o dever de legislar sobre determinado direito fundamental, usando expressões como “na forma

da lei” ou “nos termos da lei”668. A imposição de disciplinar legalmente o direito fundamental

não decorre de mero dever geral de legislar, mas de incumbência constitucional explícita, cuja

omissão impede a plena satisfação do direito fundamental669.

Não basta que se inicie o processo legislativo para a votação do projeto de lei para afastar a omissão; pode-se caracterizar inércia do Poder Legislativo se a tramitação demorar tempo excessivo. Citamos como exemplo a procedência da ADIN ajuizada em decorrência da omissão legislativa por mais de dez anos para disciplinar o artigo 18, § 4°, da CF/88, embora tramitassem vários projetos de lei perante o Poder Legislativo. A ação foi julgada procedente

devido à demora excessiva na votação dos projetos de lei670.

A omissão legislativa pode ser parcial quando cumpre parcialmente o dever de legislar. Por exemplo, é possível que determinada lei regulamente o direito de greve de professores de escolas públicas, mas a omissão permanece em relação às demais categorias de funcionários públicos. Alguns afirmam que nesse caso a omissão seria total em relação às

categorias de funcionários públicos que não têm direito de greve regulamentado671. Nesse

caso, a ADIN por omissão visa declarar a omissão inconstitucional em relação aos direitos das categorias que não tiveram seu direito fundamental disciplinado por lei. Não seria adequado

668 _{DIMOULIUS, Dimitri; LUNARDI, Soraya, op. cit., p. 131.} 669 _{PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 92.}

670 _{STF, Pleno, ADI n° 3682, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09/05/2007, DJe 05/09/2007. Acórdão citado por:}

MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., p. 503-504.

requerer a declaração de inconstitucionalidade da lei que disciplinou o direito de greve, pois agravaria a omissão inconstitucional. Também é questionável a extensão da disciplina legal para as demais categorias, pois cada setor do funcionalismo público tem sua peculiaridade.

No caso de procedência da ADIN, o STF deve cientificar o Poder Legislativo para suprir a omissão, mas não há previsão de prazo para cumprimento da decisão (art. 103, § 2°, da CF/88; art. 12-H, caput, da Lei n° 9.868/99). O STF entende que é cabível a fixação de prazo, mas superior a trinta dias devido à complexidade do processo legislativo. Ocorre que não há sanção em caso de descumprimento da decisão, podendo apenas ser imposta punição por descumprimento de dever funcional às autoridades competentes, mas é cabível indenização aos indivíduos que sofrerem danos decorrentes da omissão inconstitucional. Todavia, seria mais frutífero que se admitisse a supressão da omissão pelo STF até que a

matéria fosse disciplinada pelo órgão competente672.

A omissão da Administração Pública se configura quando o Poder Executivo deixa de exercer seu dever de regulamentar determinada lei, que não tem elementos mínimos para aplicabilidade imediata. A omissão se caracteriza também se não forem adotadas medidas administrativas necessárias para viabilizar a satisfação plena do direito, como, por exemplo, a organização do serviço da Defensoria Pública para garantir a satisfação do direito à

assistência judiciária gratuita673.

Nesse caso, a decisão do STF pode ser mais efetiva, já que o órgão ou autoridade administrativa deve suprir a omissão no prazo de trinta dias, podendo ser fixado outro prazo razoável de acordo com as peculiaridades do caso (art. 103, § 2°, da CF/88 e art. 12-H, § 1°, da Lei n° 9.868/99). Se a decisão não for cumprida, considera-se falta grave no exercício dos deveres, podendo ser imposta sanção disciplinar e configurar crime de responsabilidade. O Estado também pode ser condenado a indenizar as pessoas lesadas pela omissão

inconstitucional674.

Assim como nas demais ações constitucionais, a lei admite a concessão de medida cautelar na ADIN por omissão. A decisão deve ser proferida por maioria absoluta dos membros do Tribunal após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, bem como o relator ainda pode determinar a oitiva do Procurador-Geral da República e a sustentação oral dos representantes judiciais dos requerentes e das autoridades competentes para sanar a omissão (art. 12-F, caput e §§ 2° e 3°, da Lei n° 9.868/99).

672 _{Idem, p. 138-139.}

673 _{MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., p. 511-512.} 674 _{DIMOULIUS, Dimitri; LUNARDI, Soraya, op. cit., p. 137.}

A medida cautelar pode consistir: (i) na suspensão da aplicação da lei ou ato normativo, se houver omissão parcial, (ii) na suspensão dos processos judiciais e administrativos, (iii) em outra providência a ser determinada pelo Tribunal (art. 12-F, § 1°, da Lei n° 9.868/99). No entanto, as referidas medidas não têm utilidade prática. A suspensão da aplicação da norma em caso de omissão parcial apenas agrava a inconstitucionalidade por omissão. No segundo caso, a suspensão dos processos perante as instâncias ordinárias não tem utilidade, pois a decisão do STF ao final da ADIN não suprirá a omissão. A antecipação de tutela para declarar a mora não tem efeito prático, já que a decisão final não supre a

omissão inconstitucional675.

Por isso, os precedentes do STF negam a concessão de medida cautelar em sede de

ADIN por omissão676.

Não encontramos precedentes na jurisprudência do STF de ADIN por omissão em matéria ambiental, mas ela pode ser ajuizada para garantir a tutela dos bens ambientais, como nas hipóteses de: “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § 1°, V, da CF/88); e “promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente” (art. 225, § 1°, VI, da CF/88).