CAPÍTULO 3 O MODELO TRADICIONAL DE EXTINÇÃO E MODIFICAÇÃO DO ATO
3.4 A retirada do ato administrativo e suas espécies
3.4.4 A revogação do ato administrativo e seus efeitos
3.4.5.2 A anulabilidade no direito administrativo
A nulidade relativa ou anulabilidade sempre foi vinculada, no Direito Civil, à violação de regras editadas para a proteção de interesses privados ou por originar-se de defeitos menos graves.359. Não se desconsiderava que uma mesma regra pode proteger interesses gerais e
355STJ. 5ª Turma. REsp 293.840/RS. Rel. Min. Felix Fischer. DJU 01.7.2002, p. 372: “O reconhecimento, em juízo, da nulidade do ato de exoneração opera efeitos ex tunc, razão pela qual o servidor tem direito ao tempo de serviço e aos vencimentos que lhe seriam pagos no período em que ficou afastado”.
356 STJ. 5ª Turma. REsp 361.024/RS. Rel. Min. Felix Fischer. DJ 22.9.2003: “Em razão do poder-dever da administração pública de rever seus atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473/STF), porque deles não se originam direitos, é obrigatório ao INSS, ao realizar, por equívoco, pagamentos majorados de benefícios previdenciários, adequar o valor ao efetivo direito do beneficiário, bem como ser ressarcido da quantia paga a maior mediante descontos nos proventos mensais daquele ao longo dos meses subsequentes à
descoberta do erro”.
357 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Princípio constitucional da eficiência administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 479: “Como afirma Berçaitz, nos domínios do Direito Público não se deve declarar qualquer nulidade pela nulidade mesma. Sem a existência de prejuízo econômico ou do interesse público, deve-se procurar a estabilidade do ato ou do contrato. A mera invalidação de um ato da AP por ilegalidade, sem quaisquer outras considerações, estaria pondo em curso uma sindicância “estéril” e “cega” do princípio da legalidade. Afinal, a lei existe para o bem comum e não o contrário; a lei não é um fim em si mesma, mas constitui um meio para que a AP cumpra a necessária consecução do bem comum”.
358 Capítulo 4.
359 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. I, p. 449-450:
“O ato anulável, por não ser originário de tão grave defeito, produz as suas consequências, até que seja decretada
particulares e que o próprio legislador pode instituir regimes mistos de nulidade.360 Nessas hipóteses, diante da ausência de interesses públicos a serem protegidos, seria possível a confirmação do ato, com efeitos retroativos.
A possibilidade de convalidação dos atos administrativos surge como elemento para distinguir a hipótese de nulidade, trazendo para o direito administrativo parte da teoria civilista361, que também a acolhe em caso de vícios sanáveis. Isso faz com que os atos nulos e anuláveis tenham características comuns como a eliminação retroativa de efeitos, ressalvados os terceiros de boa-fé, e a possibilidade de resistência atribuída aos particulares.362
De fato, o conceito de convalidação utilizado no direito administrativo em nada difere do constante dos arts. 148 e seguintes do Código Civil de 1916363 e dos arts. 172 e seguintes do Código Civil de 2002.364 No direito administrativo, aponta-se como convalidáveis os atos
queridos, condicionados ao não exercício do direito à invocação de sua ineficácia. A razão está que, ao contrário da nulidade, que é de interesse público, e deve ser pronunciada mesmo ex officio, quando o juiz a encontrar provada, ao conhecer do ato ou de seus efeitos, a anulabilidade, por se de interesse privado, não pode ser pronunciada senão a pedido da pessoa atingida, e a sentença produz efeitos ex nunc, respeitando as
consequências gerada anteriormente”.
360 BEVILÁQUA. Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. [S.l.]: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1966, p. 274.
361 Maria Sylvia Zanella Di Pietro sintetiza a questão afirmando que os atos nulos e anuláveis no direito civil são diferenciados por dois aspectos: i) a nulidade absoluta não admite que os atos sejam sanados enquanto na relativa sim; ii) a nulidade absoluta pode ser conhecida de ofício, ao passo que a relativa somente por provocação do interessado. A autora esclarece que a primeira distinção também se encontra no direito administrativo, ao passo que a segunda não teria aplicação em razão da autotutela. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 226.
362 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.p. 345.
363 Art. 148. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato.
Art. 149. O ato de ratificação deve conter a substância da obrigação retificada e a vontade expressa de ratificá-la. Art. 150. É escusada a ratificação expressa, quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava.
Art. 151. A ratificação expressa, ou a execução voluntária da obrigação anulável, nos termos dos arts. 148 a 150, importa renúncia a todas as ações, ou excepções, de que dispusesse contra o ato o devedor.
Art. 152. As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade.
Parágrafo único. A nulidade do instrumento não induz a do ato, sempre que este puder provar-se por outro meio. Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. Art. 154. As obrigações contraídas por menores, entre dezesseis e vinte e um anos, são anuláveis (arts. 6 e 84), quando resultem de atos por eles praticados:
I. Sem autorização de seus legítimos representantes (art. 84). II.Sem assistência do curador, que neles houvesse de intervir.
364 Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.
que apresentem vícios de competência, forma e procedimento, desde que não tenham sido impugnados pelo interessado.365
Com efeito, nos casos em que a extinção ou a modificação do ato administrativo decorrem de uma nulidade,366 dois caminhos se abrem para a Administração: a invalidação ou a convalidação.367 Na hipótese de convalidação, o ato administrativo será sanado, de modo que ficarão preservados os interesses e os efeitos favoráveis produzidos em favor daqueles que mantiveram relações com o Estado, bem como o de eventuais terceiros. Na hipótese de anulação, contudo, ocorre a “expedição de um ato administrativo cujo efeito é a retirada do
ato inválido do mundo jurídico; pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc”.368
Esse tema, contudo, será tratado a seguir, em tópico específico, entre as barreiras que se opõem à invalidação dos atos administrativos.