CAPÍTULO 1 – A SEGURANÇA JURÍDICA COMO FATOR DE LEGITIMIDADE NO
1.3 A segurança jurídica, a discricionariedade e a motivação dos atos administrativos
O debate a respeito do espaço de decisão dado ao administrador a partir de uma norma jurídica não é novo. A questão, contudo, é relevante para o presente trabalho, tendo em vista que a própria segurança jurídica envolve conceito indeterminado ou aberto e que a sua
150 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 131.
151 CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la confiance legitime en Droits Allemand, Communautaire et Français. Paris: Dalloz, 2001, p. 159.
152 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 132; GOMETZ, Gianmarco. La certezza giuridica come prevedibilità. Torino: Giappichelli, 2005, p. 224. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 103.
153 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 103. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 145.
154 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 147.
155 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 173.
concretização demanda a aplicação de instrumentos que envolvem “escolhas
administrativas” a partir de casos concretos. A definição dos parâmetros de atuação da
Administração Pública no cenário democrático é indispensável para que se defina como as barreiras que se opõem à extinção ou à modificação das relações jurídico-administrativas se adaptam às balizas do Estado democrático de Direito.
Para identificar as hipóteses em que seria cabível a modulação de efeitos ou mesmo a transição no exercício da competência normativa, é indispensável a análise das razões que podem levar à modificação ou à extinção desses atos, como elas afetam a relação jurídico- administrativa e em que medida devem respeito à concretização da segurança. Para tanto, é preciso que se defina a posição ocupada pelo administrado no momento de expedição do ato e ao longo de sua execução. Essa análise permitirá compreender como o regime jurídico- administrativo interfere no planejamento dos administrados e, em que medida, seus efeitos definem a necessidade de proteção.
Nesse contexto, o papel da discricionariedade e os efeitos que esse regime repercute devem ser considerados. Afinal, a conclusão de que determinado espaço de decisão administrativa é intangível ou impermeável ao controle externo – em respeito à divisão de poderes – coloca o administrado em inquestionável posição de hipossuficiência.
Embora divirjam no que se refere à extensão dos conceitos, doutrina e jurisprudência se unem quanto ao pressuposto de que, diante de uma prescrição normativa, duas possibilidades se abririam: a vinculação – situação que não ofertaria alternativas ao administrador – e a discricionariedade – hipótese em que este se depararia com alternativas a serem definidas por critérios de conveniência e oportunidade.
A concepção tradicional156 define a discricionariedade como decisão unilateral,
“fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e assinala o fim, se concretiza livremente, desvinculado de qualquer lei que lhe dite previamente a oportunidade e conveniência da conduta, sendo, pois, neste campo, insuscetível de revisão jurídica”157. Já a vinculação decorreria da “vontade condicionada ou cativa da Administração, obrigada a
manifestar-se positivamente, desde que o interessado preencha, no caso, determinados requisitos fixados a priori pela lei”158.
156 ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Discricionariedade e motivação do ato administrativo. Temas de direito administrativo: estudos em homenagem ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 99-125, p. 100.
157 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 246.
158 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 246.
Esse posicionamento, contudo, vem se modificando para que o controle possa acessar em maior extensão as opções administrativas, garantindo que o exercício do poder não se aproxime da arbitrariedade. Com efeito, a mudança não atinge a estrutura do regime, mas a extensão dos conceitos de vinculação e discricionariedade, fato que acaba por limitar ou expandir o espectro de controle.
Questão central nesse debate diz respeito aos conceitos indeterminados que, durante longo tempo, foram tratados como matriz de discricionariedade automática. A relevância do aprofundamento, no presente trabalho, decorre do pressuposto de que uma norma aberta viabilizaria, necessariamente, diversos sentidos cuja definição caberia exclusivamente à Administração Pública, sem que fosse possível a revisão judicial.159 Essa medida de indeterminação encontra sentidos alternativos160.
Para alguns autores, extrair um único sentido da norma ou da hipótese em concreto não seria possível161, de modo que o controle judicial da densificação desses conceitos acabaria mesmo limitado; para outros, a indeterminação seria própria de qualquer conceito162 – aberto ou não – e “o juiz [poderia] fiscalizar sem esforço algum163 tal aplicação, avaliando
se a solução a que com ela tem-se chegado é a única solução justa que a lei permite”164. Em 1992, p. 149-154; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 470-476;
159 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Segurança jurídica, coisa julgada e justiça. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. v. 1, n. 3, p. 264. Porto Alegre, 2005.
160 RAZ, Joseph. The rule of law and its virtue (1977). In: The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Oxford, 1979, p. 215. GOMETZ, Giannmarco. La Certezza giuridica come prevedibilità. Torino: Giappichelli, 2005, p. 13 e 205. MACHADO DERZI, Mizabel de Abreu. Modificações da jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009, p. 72.
161 FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New Brunswick: Transaction, 2009, p. 37 e segs. MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública.São Paulo: Dialética, 1999. p 207. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 132. Para DI PIETRO, os conceitos indeterminados seriam, ainda, classificáveis em conceitos de experiência e conceitos de valor. No primeiro caso a ausência de dúvida quanto ao sentido afastaria a discricionariedade, enquanto no segundo a escolha seria administrativa.
162 SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídico, interpretación y discrecionalidad administrativa. Madrid: Civitas, 1976, p. 212-213.
163 É preciso deixar claro que os autores esclarecem que, em certos casos, “a concreção dessa única solução nem
sempre é fácil”. Nesse sentido, afirmam que “Aqui convém introduzir uma nova precisão. É claro que,
abstratamente, o conceito indeterminado não admite mais que uma só solução justa em sua aplicação a uma hipótese de fato determinado, mas é igualmente claro que a concreção dessa única solução não sempre é fácil.
Na estrutura do conceito indeterminado, é identificável um núcleo fixo ou “zona de certeza”, configurado por
dados prévios e seguros, uma zona inetermédia ou de incerteza ou “halo do conceito”, mais ou menos inprecisa,
e, finalmente, uma “zona de certeza negativa”, também certa quanto à exclusão do conceito. [...] Suposta esta
estrutura do conceito jurídico indeterminado, a dificuldade de fixar a solução justa se concretiza na zona de imprecisão ou “halo” conceitual, mas tal dificuldade desaparece nas duas zonas de certeza, positiva e negativa, a qual não é leviano de um ponto de vista de princípio”. GARCÍA DE INTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Thomás-Ramon. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 396.
164 GARCÍA DE INTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Thomás-Ramon. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 394. No mesmo sentido: GRAU, Eros Roberto. Direito, conceito e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 83-84
um extremo encontra-se a equiparação dos conceitos abertos à discricionariedade, em outro, a posição de que as peculiaridades dos casos conduzem a uma decisão adequada, sem opções postas à escolha do administrador165.
Embora compartilhe marcos do pensamento tradicional, Celso Antônio Bandeira de Mello amplia a possibilidade de controle ao defender que os conceitos jurídicos indeterminados são compostos de um “núcleo conceitual” (certeza do que é ou não é) e por um espaço de dúvida a respeito do que pode ser. Embora não utilize essa expressão, o autor acaba por reconhecer que o discurso de justificação das normas é insuficiente para regular toda a condição de aplicação. Em sua visão, esses sentidos devem ser aquilatados no caso concreto, única hipótese que garante a objetivação valorativa166. Esse o pressuposto compartilhado no estudo e que será utilizado ao longo do presente trabalho.
Diferencia-se dos extremos ao afirmar que pode haver discricionariedade na finalidade e no motivo dos atos administrativos, e que havendo duas ou mais alternativas atendíveis ou ótimas, no caso concreto, remanesceria o espaço de opção administrativa e, portanto, discricionariedade. Se, por outro lado, o administrador se deparar com apenas uma opção ótima, não haveria se falar em escolha ou discricionariedade167.
Essa posição considera que os sentidos possíveis são limitados pela Constituição168 e por decisões judiciais que já versaram sobre a mesma matéria. Estas se comportam como “verdadeira expectativa normativa de comportamento para todos,
integrantes do mesmo grupo de casos” e “o eixo central da segurança jurídica deixa de se
165 Esclareça-se que “A decisão perfeita, ou correta, ou única, não quer dizer outra coisa senão aquela que se demonstrou adequada ao caso concreto, a partir da descrição completa dos elementos fáticos relevantes. Não se trata de uma decisão que seria a expressão da verdade absoluta, a priori e abstratamente considerada. Não há, per se, a solução unívoca. Esta é construída no juízo de aplicação da norma e, dessa maneira, a posteriori, ou seja, quando além das normas prima facie aplicáveis, tem-se a completa descrição da situação concreta”. PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Sanções disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 105.
166 Essa posição é compartilhada por BATISTA JÚNIOR. Onofre Alves. O princípio constitucional da eficiência administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 369: “Em realidade, a melhor solução, a única, a ideal, é um norte para o decisor; entretanto, para fins de controle, ela depende de ponderações de interesses, e daí, existe de fato uma zona duvidosa, na qual ninguém pode dizer que a solução é a melhor, ou não, para o interesse público, que, certamente, será insindicável. O controle, por certo, pode ser feito, mas ele vai incidir se patente restar que a melhor solução tomada, sob qualquer critério de ponderação razoável, (juízo de razoabilidade), não foi buscada, ou melhor, se a solução, razoavelmente, nem de perto pode ser considerada a melhor para o bem comum, isto é, perante o erro manifesto”.
167 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Batista Machado. 8a ed. Lisboa: Fundação Casouste Gulbenkian, 2001, p. 209.
168 FERRAJOLI, Luigi. The past and the future of the rule of law. In: COSTA, Pietro et ZOLO, Danilo (Orgs.). The rule of law: history, theory and criticism. Dordrecht: Springer, 2007, p. 329.
propriamente a previsibilidade conteudística para passar a ser o da controlabilidade decisional”169.
Especialmente nessa perspectiva de análise da discricionariedade a partir do caso concreto, tanto o ato administrativo quanto o ato judicial exigem mais que uma simples forma, eles demandam formalização. E a fundamentação para as decisões judiciais assim como a motivação para os atos administrativos são manifestações formais cuja relevância tem assento constitucional. Trata-se de elemento que os integra como forma de garantir a participação dos administrados, a compreensão da decisão e a confiança nas razões que levaram o aplicador do Direito a posicionar-se em tal ou qual sentido.170
A exigência de motivação encontra fundamento não apenas nos quatro princípios estruturantes que decorrem do art. 1º da Constituição171, mas também no art. 50 da Lei 9.784/99. Como assevera Florivaldo Dutra de Araújo, “a Lei 9.784/99 inclui entre os atos que
devem ser motivados aqueles que ‘afetem direitos ou interesses’. Esta hipótese é de tal modo abrangente, que talvez pudesse substituir toda a enumeração restante”172. Também nesse sentido, Ricardo Lorenzetti preceitua que a motivação não se satisfaz com ato de liberalidade interpretativa e inconsequente do intérprete, mas apenas com uma proposição lógica173. Nesse ponto, é preciso estar clara a posição do autor quanto à desnecessidade de demonstração de critérios de conveniência e oportunidade no que concerne aos aspectos efetivamente considerados discricionários no ato administrativo.174
Afirma-se que o papel primordial da motivação é “convencer o destinatário da norma
de sua correção”175. Na função de vetor da cognoscibilidade, contudo, a motivação e a
169 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 156. RAMIREZ, Federico Arcos. La seguridad jurídica: una teoria formal. Madrid: Dykison, 2000, p. 329.
170 SUNDFELD, Carlos Ari. Motivação do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista de Direito Público. São Paulo, RT, a. XVIII, 75, jul./set. 1985, p. 118-27. ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Motivação e controle do ato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 94.
171 Princípio republicano, federativo, democrático e do Estado de Direito.
172 ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Motivação e controle do ato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 115.
173 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. Fundamentos de Direito. 2. ed. São Paulo, RT, 2010, p. 157: “[...] deve existir uma ordem no raciocínio, e este deve ser sucessivo: primeiro, aplicar a dedução das regras válidas; segundo, controlar esse resultado conforme os precedentes, o resto do sistema legal e as consequências; terceiro – e se restarem problemas, estaremos diante de um caso difícil – deve ser aplicada a
solução baseada em princípios; quarto, se houver paradigmas que definam a solução, serão explicitados [...]”.
174 DUTRA DE ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Discricionariedade e motivação do ato administrativo. Temas de Direito Administrativo: estudos em homenagem ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 124: “quanto aos aspectos efetivamente caracterizados pela discricionariedade, a motivação deverá demonstrar que o administrador ateve-se aos seus limites, traçados pelas normas jurídicas, não havendo sentido, para o controle jurisdicional, que é fiscalização de legalidade, e não de oportunidade do ato, exigir demonstração dos critérios de conveniência e oportunidade em si mesmos”.
fundamentação cumprem papeis primordialmente informativos. Elas auxiliam os administrados na compreensão do contexto das normas. Não apenas nos processos de que participem diretamente, mas na análise de situações semelhantes que podem auxiliar na compreensão das possibilidades e riscos relacionados a um caso concreto176. Mas, para além de tudo isso, a motivação é instrumento de controle.
No contexto do presente trabalho, a motivação é instrumento indispensável, pois somente a exposição dos fundamentos de fato e de direito, após procedimento administrativo, permitirá avaliar como se deve proceder diante da extinção ou da modificação de um ato administrativo (seja ele concreto ou normativo), a partir daí, avaliar o cabimento da modulação de efeitos nas circunstâncias regulatórias ou em cada circunstância a ser julgada. Além disso, é o instrumento capaz de viabilizar a imposição de que a Administração avalie o cabimento de normas transição em cada regulamento que vier a ser alterado.
Como já mencionado – e será aprofundado a seguir 177–, o regime atual de extinção, modificação e convalidação dos atos administrativos se sujeita a uma estrutura com mobilidade bastante restrita, em que a maior parte dos casos está submetida à solução limitada aos extremos: ou o ato administrativo permanece no ordenamento jurídico e a falha/ilegalidade é sanada; ou é suprimido da ordem jurídica com efeitos ex tunc ou ex nunc. Especialmente quando está no exercício da autotutela, em posição de controle e unilateralidade, o administrador não encontra espaço para definir soluções que se diferenciem em conformidade com as diferenças de conjuntura. A ausência de soluções adequadas ao perfil de cada hipótese, nos atos regulamentares, também é corriqueira: não faz parte da rotina administrativa avaliar e motivar o cabimento de normas de transição a partir do cenário em que esta se inserirá.
No presente trabalho, busca-se demonstrar que nosso modelo constitucional não apenas permite como exige regime jurídico mais compatível com a diversidade dos acontecimentos. A segurança jurídica, fundamento central do Estado de Direito, instalada em uma perspectiva democrática, não se adapta ao modelo rígido, impermeável à ponderação.
Essa perspectiva considera que os fundamentos do Estado democrático de Direito não admitem que se faça justiça fora das circunstâncias concretas que circundam a necessidade de
176 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 156: “[...] a garantia de que o cidadão possa conhecer e calcular as consequências alternativas atribuíveis pelo Direito a atos ou fatos, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas. Sua previsão é bem-sucedida não quando o significado finalmente atribuído pelos órgãos decisores é exatamente aquele único antecipado, mas quando a decisão adotada se enquadra no âmbito das alternativas interpretativas antecipáveis e
nas consequências abstratamente previstas.”
mudança (seja ela individual ou normativa). Tão somente após a análise dos elementos e dos argumentos apresentados pelas partes, em procedimento administrativo, será possível identificar a margem de discricionariedade que se pode extrair do ordenamento jurídico para que se conclua qual o caminho do ato administrativo e quais os efeitos devem recair sobre os administrados. Significa dizer que somente a análise das circunstâncias envolvidas na alteração do ato administrativo concreto ou normativo, a partir de decisão motivada, será possível definir o modelo mais adequado.