CAPÍTULO 4 – AS BARREIRAS TRADICIONAIS QUE SE OPÕEM À MODIFICAÇÃO E À
4.5 Os efeitos do tempo sobre os atos administrativos: prescrição e decadência
O tempo é das barreiras mais drásticas que se opõem a extinção ou a modificação dos atos administrativos de efeitos concretos. Suas balizas, contudo, não atos normativos. Isso quer dizer que, se por um lado, a convalidação faz desaparecer a ilegalidade, “a validação do
acto por decurso do tempo deixa intacta a ilegalidade inicial, limitando-se a tolher os seus efeitos”.457 Trata-se de um parâmetro objetivo que independe da confiança ou da boa-fé, a não ser que a lei disponha de forma diversa.458
Como visto, a extinção dos atos administrativos pode decorrer de atos ilícitos praticados pelos agentes públicos459, de atos ilícitos praticados por terceiros (considerados os destinatários do ato ou não)460 ou mesmo de atos lícitos, seja porque houve alteração normativa ou porque foram reavaliadas as condições de possibilidade pela Administração Pública.461 É interessante notar, contudo, que grande parte da doutrina que cuida da limitação temporal à extinção ou à modificação dos atos administrativos volta-se especificamente contra os atos ilícitos, especialmente no que se refere à autotutela.
456 Reforçando o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “o chamado princípio da ‘segurança
jurídica’, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito é, indisputavelmente, um dos
mais importantes. Posto que um altíssimo porcentual das relações compostas pelos sujeitos de direito constitui-se em vista do porvir e não apenas da imediatidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa
estabilidade nas situações assim constituídas”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Pareceres de direito
administrativo: princípio da segurança jurídica – mudança de orientação administrativa. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 302).
457 CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. v. I. Coimbra: Almedina, 1997, p. 534. 458 Como ocorreu no art. 54 da Lei 9.784/99.
459 Nos casos de nulidade e anulabilidade.
460 Nos casos de nulidade, anulabilidade e cassação. 461 Nos casos de revogação, contraposição e caducidade.
Exceto para pleitos indenizatórios vinculados à responsabilidade,462 as modificações e extinções que se originam de atos lícitos são tratadas como regular exercício de discricionariedade, de efeitos regulares da atividade administrativa ou de incidência de um novo regime jurídico. Não é por outra razão que, como visto, boa tarde da doutrina afirma não haver prazo para que o ato administrativo se extinga ou se modifique pelo esgotamento de seus efeitos, pelo desaparecimento do objeto infungível, pela revogação, pela caducidade, pela contraposição ou derrubada e pela cassação. Essas hipóteses são tratadas como atuação regular da Administração Pública, que deveria ser absorvida como algo absolutamente previsível, não obstante a diversidade dos casos e os efeitos que irradiam para os administrados, revelados por meio de exemplos no capítulo anterior.
Mesmo partindo desse recorte, para identificar com maior clareza os impactos do tempo como um dos fatores que marca a densificação da segurança jurídica, é preciso compreender quais são suas hipóteses de incidência e em que medida ele define um dos extremos da estabilização das relações jurídico-administrativa. É preciso considerar, contudo, que esse sistema de limitação temporal que se opõe à atuação administrativa é bastante difuso. Atualmente, pode-se afirmar que esse conjunto de normas segmenta três gêneros diversos de oposição do tempo contra a atuação administrativa e, mais especificamente, contra a extinção ou modificação do ato administrativo que afete direitos de terceiros: i) a Administração Pública pretende produzir ato administrativo que altere a situação jurídica de terceiro, ex ofício ou a partir de requerimento (autotutela); ii) os terceiros pretendem se voltar judicialmente contra a Administração Pública (pretensão judicial contra a Administração Pública); iii) a Administração Pública pretende se voltar judicialmente contra terceiros (pretensão judicial contra terceiros para recompor o erário). Cada uma dessas pretensões sofre a incidência de regramento próprio, que pode variar de acordo com o ente federativo envolvido no caso concreto.
Como o presente trabalho investiga os limites e os efeitos da extinção/modificação dos atos administrativos, e esta pretensão pode se concretizar tanto na esfera administrativa (autotutela) quanto no âmbito judicial, todas as hipóteses referidas merecem ser objeto de análise. Análise que se limita aos efeitos da incidência do prazo.
Na primeira hipótese, que se refere à autotutela, durante longo período,
compreendeu-se que a ausência de prazo legal para a revisão dos atos administrativos habilitaria a Administração Pública a fazê-lo a qualquer tempo. Nesse sentido, foram editadas
462 Que não são objeto do presente trabalho, mas que são referidos logo a seguir, nos termos do art. 37, §5º e 6º, CR/88.
as já referidas Súmulas 473 e 346 do STF. Naquele momento, em 1980, Miguel Reale já alertava para a inconstitucionalidade dessa teoria, que admitia a revisão atemporal dos atos administrativos. Afirmava que a exigência de um prazo razoável decorreria do princípio do
due process of law, pois não se poderia destituir, “sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada na lei”. 463
De todo modo, a jurisprudência acabou se consolidando no sentido de que sem previsão legal (portanto, antes da edição da Lei 9.784/99), a Administração Pública não estaria sujeita a um prazo para o exercício da autotutela. Salvo raríssimas exceções, todos os seus atos ilícitos poderiam ser revistos a qualquer tempo.464
Atualmente, a disciplina da matéria encontra-se nos artigos 53, 54 e 55 da Lei 9.784/99465 que alcança todos os “atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os destinatários”. Cabe a cada ente da federação estabelecer seu próprio regramento
nessa matéria, mas a Lei 9.784/99 aplica-se à união, aos estados e municípios, em caso de omissão legislativa.466 A interpretação jurisprudencial compreendeu que se trata de uma limitação decadencial e que não afasta o tratamento específico outorgado a algumas hipóteses, como é o caso da aposentadoria, que se submete à Lei 8.213/91 e às sanções administrativas.467
463 REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 70- 71: “Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo, e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, – como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, – mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo forma, determinariam a nulidade do ato”.
464 STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1147446/RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe 26.9.2012: “[...] 6. Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n.º 9.784, de 01/02/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência da aludida norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo qüinqüenal da Administração contar-se-á da prática do ato
tido por ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99”.
465“Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.
466 STJ. AgRg no AREsp 263.635/RS
467É o que prevê o art. 142 da Lei 8.112/90: “A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
Diversos são os precedentes e que partem da premissa de que “o decurso do tempo ou
a convalidação dos efeitos jurídicos, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público”. Em caso paradigmático, o STJ decidiu
que “a efetivação do ato que reconheceu a isonomia salarial entre as carreiras de Perito e
Delegado, com base apenas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, e o transcurso de mais de 5 anos, por inusitado que se mostre, consolidou uma situação fática para a qual não se pode fechar os olhos, vez que produziu conseqüências jurídicas inarredáveis”468.
Já as demandas de terceiros contra a Administração Pública (pretensão judicial
contra a Administração Pública) encontra-se regulada pelo Decreto 20.910/67, que obsta
“todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza” (art. 1º), em prazo quinquenal sujeito a incidência específica. Afora os
critérios particulares que dizem respeito à contagem do prazo, a incidência dessa prescrição enfrentou sério debate em casos de relações jurídicas continuadas. A jurisprudência469,
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção”.
468 STJ. 5ª Turma. RMS 24430/AC. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 30.3.2009: 1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado, e na convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas conseqüências jurídicas, a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que sua invalidação. 2. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre a sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular. 3. O poder da Administração, dest'arte, não é absoluto, na seara da invalidação de seus atos, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo ou a convalidação dos efeitos jurídicos, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade precípua da atividade exercida pela Administração. 4. O art. 54 da Lei 9.784/99, aplicável analogicamente ao presente caso, funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos (sejam eles nulos ou anuláveis) e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno mínimo quinquenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício. 5. A efetivação do ato que reconheceu a isonomia salarial entre as carreiras de Perito Legal e Delegado de Polícia do Estado do Acre, com base apenas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, e o transcurso de mais de 5 anos, por inusitado que se mostre, consolidou uma situação fática para a qual não se pode fechar os olhos, vez que produziu conseqüências jurídicas inarredáveis. Precedente do Pretório Excelso. 6. Recurso Ordinário provido, para cassar o ato que suprimiu a verba de representação percebida pelos recorrentes.
469 Precedentes: EDcl no REsp 1338068/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.10.2012; AgRg no REsp 1008055/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 17.10.2012; AgRg nos EDcl no AREsp 225.950/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg nos EDcl no
contudo, acabou se firmado no sentido de “reconhecer a prescrição do fundo de direito
quando já ultrapassados mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado”, nos termos do art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Essa regra
comporta exceções, como a da Súmula 398/STJ470.
No que diz respeito ao presente trabalho, cabe notar a discrepância dos critérios de incidência dos prazos de decadência para a autotutela, e de prescrição, para as demandas contra a Administração Pública. Ainda sob o manto do interesse público e da complexidade da tarefa de controle, os prazos que visam a conter a atuação da Administração são bem mais alargados (ou até mesmo inexistentes) que os opostos à pretensão de terceiros contra o Poder Público. Sobretudo a prescrição do fundo de direito não considera, muitas vezes, o efeito da presunção de legalidade dos atos administrativos e o desconhecimento jurídico de seus destinatários que se tornam reféns das alterações de posicionamento.
Finalmente, nos casos em que a Administração Pública pretende se voltar contra agentes públicos, a matéria recebeu tratamento constitucional. Nos termos do art. 37, §5º, da
CR/88, a “lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Nota-se que a disposição constitucional é composta de 5 (cinco) elementos
relevantes para a sua interpretação: i) “lei estabelecerá”; ii) “prazos de prescrição”; iii)
“para atos ilícitos que causam prejuízos ao erário”; iv) “praticados por qualquer agente, servidor ou não”; v) “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
É inquestionável, portanto, que os pleitos decorrentes de atos ilícitos causadores de prejuízos ao erário estão sujeitos aos prazos prescricionais estabelecidos na lei. A única ressalva diz respeito à parte final do dispositivo, que ainda produz divergências doutrinárias. Parte da doutrina471 sustenta que a norma constitucional estaria regulando a imprescritibilidade das “respectivas ações de ressarcimento” em contraposição à possibilidade de se estabelecer prazos prescricionais para a apuração de atos que acarretem prejuízos ao erário. Essa perspectiva tem sido acolhida pela jurisprudência. 472
REsp 1333456/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.11.2012; AgRg nos EDcl no AREsp 257.208/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.4.2013.
470Súmula 398/STJ: “A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parcelas vencidas”.
471 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 673. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 789-790. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 1035. GARCIA, EMERSON. Improbidade Administrativa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentários a Lei 8.429/92. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
472 STF. 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 21.2.2013. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
Outra corrente, contudo, compreende que a disposição constitucional não impede a previsão de um prazo para o ressarcimento, pois, “em função da necessidade que o ser
humano tem de estabilidade e segurança para planejar a sua vida, o direito não pode permitir que determinadas situações fiquem eternamente pendentes, não havendo previsibilidade com relação a um desfecho.” 473 Nessa linha, Luciano Ferraz afirma que outra interpretação “contraria os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal e não
corrobora o espírito do Estado de Direito”, além do que “o art. 37, §5º expressa e textualmente não alude à imprescritibilidade das ações de ressarcimento”.474
A par do que se tem previsto expressamente na norma, nota-se que, embora faça menção aos atos de qualquer agente, servidor ou não, o art. 37, §5º, não inclui um limite temporal que se refira: i) à decadência em geral; ii) à prescrição de atos ilícitos que causem prejuízos a terceiros;475 e iii) à prescrição de atos lícitos que causem prejuízos ao erário e a terceiros.476 Isso não quer dizer, contudo, que a Constituição tenha vedado ou mesmo deixado em aberto a limitação para atuação da Administração Pública nessas esferas.
Embora não se encontre na Constituição disposição específica que disponha sobre os limites de revisão dos atos administrativos em geral, essa limitação também decorre do princípio da segurança jurídica. O tempo seria um dos instrumentos a impor limites à atuação
RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPRESCRITIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 10.10.08, fixou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido
assentou: “AGRAVO. DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557, CAPUT, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Matéria possível de ser julgada por meio de decisão monocrática, na forma do art. 557 do Código de Processo Civil, haja vista a manifesta improcedência da pretensão recursal. 2. A pretensão ressarcitória é imprescritível, nos termos do que dispõe o art. 37, §5º, da constituição federal. Precedentes dos
tribunais. RECURSO DESPROVIDO.’ 4. Agravo regimental desprovido. No mesmo sentido: STF. 1ª Turma. AI
712435 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber. DJe 12.4.2012.
473 SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 91.
474 FERRAZ, Luciano. Segurança jurídica positivada: interpretação, decadência e prescritibilidade. Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 22, junho,
julho e agosto, 2010. Disponível em: www.direitodoestado.com/revista/RERE-22-junho-2010-LUCIANO- FERRAZ.pdf>. Acesso em 1.11.2013.
475 Entende-se que todos os atos que causem prejuízos a terceiros têm o potencial para causar prejuízos ao erário, ainda que indiretamente. Tal conclusão decorre do disposto no art. 37, §6º o qual dispõe que os terceiros prejudicados pela Administração podem ressarcir-se por meio da responsabilidade objetiva do Estado e, apenas em casos de dolo ou culpa, o poder público pode voltar-se, em regresso, contra os agentes públicos causadores do dano. Com efeito, a Administração sempre antecipará o ressarcimento caso seus agentes causem danos a terceiros, independentemente de seu próprio prejuízo e, arcará com a lesão, em si, caso não seja possível comprovar o dolo ou a culpa do agente público responsável pelo ato.
476 Casos em que a Administração modifica a situação jurídica do administrado, seja pela extinção seja pela revisão dos atos administrativos por meio de atos que não possuem nenhum vício, como ocorre na revogação.
administrativa, mas a difusão de regras faz com que não apenas a aplicação, mas a própria compreensão da disciplina seja bastante difícil. Essa análise permite compreender se haveria espaços que demandariam a apreciação de solução intermediária que se compatibilizasse com a presunção de legalidade dos atos administrativos.
Nessa perspectiva, verifica-se que, independentemente do regramento aplicável ao caso e da pretensão veiculada para extinção ou modificação do ato administrativo, têm-se concretizado apenas soluções de extremos pelo decurso do tempo. Decorrido o prazo previsto na norma, o ato administrativo permanece; não alcançado o limite temporal, continua sujeito à revisão. Esse o pressuposto que deve pautar o estudo da tese ora proposta.