CAPÍTULO 3 O MODELO TRADICIONAL DE EXTINÇÃO E MODIFICAÇÃO DO ATO
3.1 O esgotamento dos efeitos do ato e suas consequências
A primeira causa de extinção ou de modificação atrelada ao ato administrativo seria o esgotamento de seus efeitos. Ocorreria quando função ou o efeito para os quais o ato foi produzido se exaurem. Essa dinâmica se apresenta de forma mais evidente quando seus efeitos são únicos e imediatos.
266 Que segue orientações da doutrina de Pietro Virga. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 414-417.
267 Essas categorias são, tradicionalmente, vinculadas aos atos de efeitos concretos. Como visto, os atos normativos tem a extinção e a modificação vinculada à revogação, que se pauta por fatores que serão objeto de maior aprofundamento no Capítulo 6.
268 Seria a forma natural de extinção do ato. O ato administrativo tem os seus efeitos exauridos pelo esgotamento de seu conteúdo jurídico, pela execução material ou pelo implemento de condição resolutiva ou termo.
269 Sujeito (nos atos intuitu personae) morre e objeto real sobre o qual incide ato desaparece.
270 Trata-se de um gênero que inclui as espécies em que um ato administrativo posterior, motivado, acaba por extinguir o anterior. Neles se incluem a revogação, a invalidação, a cassação, a caducidade e a contraposição ou derrubada.
271 O beneficiário de uma situação jurídica favorável rejeita o ato.
Em algumas dessas hipóteses, essa é a forma apontada como de extinção natural do ato administrativo, em que seu objeto é satisfeito sem qualquer intervenção direta. É o que ocorre nas hipóteses de “esgotamento do conteúdo jurídico” e de “execução material” dos atos administrativos. No primeiro caso, os efeitos previstos para o ato fluem com o tempo e se esgotam, como, por exemplo, no gozo de férias e de licenças. Já na segunda hipótese, tem-se a obtenção e o cumprimento de determinada providência, como ocorre na apreensão de certa mercadoria ou na ordem de demolição273.
Em outros casos, contudo, embora a extinção do ato administrativo se classifique
“pelo exaurimento de sua eficácia”, ela é provocada (voluntária ou involuntariamente), de
modo que não depende única e exclusivamente do decurso do tempo ou de sua execução material. É o caso da extinção que decorre do implemento de condição resolutiva (evento futuro e incerto), de termo (evento futuro e certo, em que a certeza pode ser determinada ou indeterminada274), de caso fortuito ou de força maior275.
Nesses casos, em maior ou menor medida, sempre haverá um elemento indeterminado que influenciará no planejamento de terceiros, seja o evento futuro e incerto da condição resolutiva, seja a certeza indeterminada do termo ou o evento imprevisível de consequências incalculáveis do caso fortuito e/ou da força maior. A extinção dos atos em hipóteses como estas impacta qualquer planejamento de forma inquestionável.
É o caso da aposentadoria, que – segundo jurisprudência consolidada no STF – consubstancia ato administrativo complexo que somente se aperfeiçoa com o registro perante o Tribunal de Contas. Significa dizer que o controle exercido pelo órgão, caso conclua pela irregularidade do ato, representa condição resolutiva276 que extinguirá o direito ao recebimento dos proventos em curso. Embora as barreiras à extinção dos atos sejam tratadas em capítulo específico277, cabe anotar que essa condição resolutiva não está sujeita aos efeitos da decadência – independentemente do tempo que a Administração Pública demore para implementá-la, a seu exclusivo critério. Mais recentemente, amparado no princípio da
273 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 414-417.
274 Caso em que o fato é certo, mas a data é indeterminada. AMARAL, Diogo de Freitas. Curso de direito administrativo. 5. Reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006. V. 2, p. 425.
275 Doutrina e jurisprudência reconhecem efeitos de natureza patrimonial, diversamente do que se passa no caso do desaparecimento do pressuposto fático. JUSTEN, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 363.
276STF. Pleno. RMS 25072/DF, Rel. para acórdão Min. Eros Grau. DJ 27.4.2007. “2. O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da
Administração”.
segurança jurídica e no princípio do devido processo legal, o STF entendeu que o período de 5 (cinco) anos desde o ingresso do processo na Corte de Contas seria um prazo razoável para que os Tribunais apreciem a legalidade do ato, após o qual é possível o implemento da condição resolutiva, mas deve ser garantido ao administrado o contraditório e a ampla defesa278279.
Nota-se que a doutrina tradicional280 e a jurisprudência vinculam essas espécies de extinção a consequências fechadas, que se limitam à supressão imediata do ato com efeitos ex
nunc e à possibilidade de “impor algum efeito de natureza patrimonial”281 para reparação do administrado. Esse modelo, contudo, não considera as diferenças que distinguem os conflitos, especialmente no que se refere à possibilidade de manutenção do ato, à interferência da própria Administração Pública na causa extintiva e ao elemento subjetivo dos terceiros afetados. O grande elemento destacado como fator de diferenciação é a possibilidade de
278 Até então, o Supremo Tribunal Federal entendia que o implemento dessa condição resolutiva não estaria sujeito nem mesmo ao contraditório e à ampla defesa: “O Tribunal de Contas da União, ao julgar a legalidade da concessão de aposentadoria, exercita o controle externo a que respeita o artigo 71 da Constituição, a ele não
sendo imprescindível o contraditório”. Precedentes [MS n. 24.784, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO,
DJ 19.05.2004; MS n. 24.728, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 09.09.2005; MS n. 24.754, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 18.02.2005 e RE n. 163.301, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 28.11.97
279 Atualmente, a jurisprudência firmou-se no seguinte sentido: STF. Pleno. MS 28.520/PR, Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 2.4.2012: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Havendo o Tribunal de Contas da União exercido a competência que lhe foi conferida pelo inciso III do art. 71 da Constituição Federal em prazo inferior a cinco anos, não há falar em exercício de contraditório e ampla defesa por parte do interessado. 2. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 3. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos a concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o
interregno quinquenal, a contar da submissão do ato ao TCU, é que se deve convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 4. Segurança denegada’.
280 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 101: “Atente-se que nas três primeiras causas [cumprimento de seus efeitos, desaparecimento do sujeito da relação jurídica e desaparecimento do objeto da relação jurídica] não há qualquer prescrição da Administração Pública, podendo- se, por essa razão, nominá-las de causas normais de extinção do ato administrativo [...] Nessas hipóteses não há necessidade de ser editado qualquer ato para declarar a extinção, nem há qualquer indenização a ser satisfeita pela Administração Pública. Os então beneficiários do ato extinto pelo cumprimento dos seus efeitos ou voltam à situação anterior, e nenhuma indenização, por certo é devida,a quem quer que seja, (esgotamento do prazo) ou ingressam na nova situação e sob o seu regime passam a viver (o ato alcançou seu objetivo). Observe-se que com a execução do ato pode-se causar um dano. Nesse caso, cabe à Administração Pública promover a correspondente indenização. Esta, como se vê, não decorre da extinção do ato pela execução, mas do abuso”. 281 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 363.
resolver eventuais prejuízos em perdas e danos, o que, na realidade, acaba levando a questão para o Poder Judiciário.
Nas hipóteses de caso fortuito ou força maior282, não se analisam os interesses em conflito e a possibilidade de manutenção do ato, ainda que esta alternativa e/ou eventual indenização atendam ao interesse público. Pacificou-se na jurisprudência a compreensão de que se trata de excludentes da responsabilidade do Estado, de modo que os efeitos da extinção do ato administrativo determinados por esta causa devem ser assumidos pelos terceiros que vierem a sofrer seus efeitos283.
Verifica-se que, nos parâmetros utilizados para a extinção do ato em si, não há mecanismos que permitam a diferenciação das consequências de cada ato, em que pese a diversidade dos fatos. De todo modo, ainda cabe analisar como as barreiras à extinção dos atos administrativos incidem sobre cada espécie, para que se possa verificar o contexto de inserção dos novos mecanismos de controle ora propostos.