CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE DIREITO ECONÔMICO

No intuito de levantar as características de normas de Direito Econômico existentes na Lei n°. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, nos arrimamos na doutrina do professor português Manoel Afonso Vaz (1998: 84-85), que elaborou uma lista com cerca de cinco características básicas, que permanecem constantes no exame das normas de Direito Econômico:

A primeira delas diz respeito à questão da necessidade de mobilidade, ou seja, da constatação da existência de um fenômeno ligado intimamente às necessárias adaptações às

mudanças das condições econômicas e das políticas econômicas que lhes correspondem, sobretudo, no domínio da política conjuntural. No caso da precificação da água, os modelos econômicos que embasam a cobrança da água (first best, second best, ad hoc) exigem que se possa modular os seus valores a partir da prioridade que for escolhida, por exemplo, a primeira busca preços ótimos, em que a sociedade maximizaria os benefícios sociais, enquanto na segunda o objetivo seria alcançar um segundo máximo absoluto, a partir da incorporação das externalidades (custos socioambientais) decorrentes de uma falha de mercado; ao passo em que na última se faz uma análise do custo e efetividade das escolhas ótimas e abandona-se as curvas de oferta e demanda que orientam as duas primeiras.

Já a segunda, retrata a existência de uma dispersão dessas normas; haja vista que não existe, regra geral, uma codificação, em textos sistematizados, das normas de direito econômico; quer seja no âmbito constitucional onde os princípios sequer encontram-se capitulados em um único título, quer seja no ordenamento infraconstitucional em que predominam os microssistemas jurídicos como aqueles relativos ao gerenciamento dos recursos hídricos, das florestas, dos manguezais, das reservas indígenas, etc.

A terceira característica encontra-se representada pela existência de uma concretude, ou seja, no fato de que as normas de Direito Econômico tendem a realçar as características concretas da realidade objeto de regulamentação; posto que trabalham com a regulamentação de fatos econômicos, fato esse que exige uma delimitação espaço temporal exata e não abstrata. A lei de recursos hídricos traz vários exemplos desta concretude: a necessidade de enquadramento dos corpos d’água, a elaboração de planos federais e estaduais de gerenciamento destes recursos, a formação de banco de dados sobre disponibilidade hídrica, dentre outros instrumentos econômicos de gestão.

No tocante à quarta delas, podemos dizer que se refere ao declínio das fontes clássicas, no sentido de que o estudo do Direito Econômico não pode ser feito, sem ter em conta normas emanadas de órgãos não estaduais, como por exemplo, a questão da autorregulação, bem como da privatização das relações de dominação por meio da burocracia e argumentação. O Comitê Gestor de Bacia Hidrográfica é considerado como um verdadeiro parlamento da águas, e por esta razão configura um exemplo claro de cogestão entre os diversos atores sociais que regulam de forma descentralizada a alocação dos recursos arrecadados em sua área geográfica de atuação.

Resta ainda a questão do declínio de sua coercibilidade em que se observou que muitas vezes a vinculação jurídica é substituída, por vezes, pela vinculação de honra (gentleman’s

agreemnent), cuja sanção é, sobretudo, constituída pela afetação do bom nome do agente econômico, pela condenação feita pelo conjunto das empresas do ramo e pela retaliação das empresas dominantes ou fornecedoras sobre a empresa em falta. Cabe ressaltar que é o usuário quem declara o seu consumo quando da interposição do seu pedido de outorga, logo não existe um exercício total do poder de polícia do Estado, vez que não existe uma estrutura de fiscalização capaz de auferir o consumo real de cada usuário, o que significa dizer que as normas de proteção dos recursos hídricos estão mais próximas daquilo que se denominou de soft law.

A dimensão de universalidade, abstração, perenidade e imperatividade, tida, tradicionalmente por inseparável do conceito de lei, vê-se, confrontada com a utilização da norma jurídica na regulamentação de espaços cada vez mais reduzidos, diferenciáveis e maleáveis. No caso da cobrança da água, a análise demonstra claramente a presença de todas essas características:

a) mobilidade representada pela possibilidade de suspensão parcial ou total da outorga; b) dispersão demonstrada pela necessidade de confrontar as suas normas com a política nacional do meio ambiente, por exemplo;

c) existência de uma concretude posto que pode ter seus resultados mensurados tanto qualitativamente como qualitativamente;

d) já o declínio das fontes clássicas fica caracterizado pela criação de institutos próprios como a outorga e a cobrança, e

e) a redução da sua coercibilidade está fixada na própria ideia de sanções premiais incentivadoras de um comportamento socialmente responsável, pois aqueles que reduzirem o seu consumo de recursos hídricos pagarão um preço menor pelo seu uso.

Não podemos deixar de citar que o professor Washington Albino Souza (2003), embora não se utilizasse dessa mesma terminologia, ou seja, de características das normas econômicas faz menção para existência dos seguintes elementos:

1 – EQUILÍBRIO, vide a adoção do conceito optimun de Pareto para o cálculo do valor relativo à cobrança pelo uso de recursos hídricos, pelas teorias do first best e second best;

2 – EQUIVALÊNCIA, em face da necessidade de termos de trabalhar com igualdade de valores, quando da gestão dos recursos hídricos;

3 – RECOMPENSA, no sentido de que teríamos de alcançar um ganho capaz de cobrir os sacrifícios e dispêndios, ex vi adoção do princípio do poluidor pagador;

4 – LIBERDADE DE AÇÃO, decorrente da impossibilidade de colocação de impedimentos ilegais, o atraso implementação dos instrumentos de gestão;

5 – PRIMAZIA DA REALIDADE SOCIAL, a ideia de fato social como força de imposição, vide as dificuldades de internalizarmos os novos paradigmas da Lei 9.433/97;

6 – INTERESSE SOCIAL, expresso na necessidade de conciliar-se à política com a ideologia, vide atuação;

7 – INDEXAÇÃO, derivado da necessidade de aplicação de índices de correção monetária como fator de manutenção do poder aquisitivo da moeda;

8 – UTILIDADE PÚBLICA: a exemplo da outorga que pode se dá tanto pelo regime de concessão (geração de energia elétrica e abastecimento/saneamento básico), para o uso de particulares;

9 – OPORTUNIDADE, marcada pela necessidade de justificativa do comportamento do agente, conforme se verifica nos fundamentos utilizados nos pedidos de outorga;

10 – RAZÃO, advinda do posicionamento jurisprudencial adotado pela Suprema Corte norte americana, bem como na determinação das prioridades de cada Bacia Hidrográfica;

11 – IRREVERSIBILIDADE dos efeitos das decisões econômicas, pois a opção por internalizar os custos socioambientais da água repercutirá no preço de todos os produtos;

12 – PRECAUÇÃO, derivado da necessidade do estabelecimento de garantias de defesa contra prejuízos socioeconômicos derivados dos riscos da degradação dos recursos hídricos;

13 – FLEXIBILIZAÇÃO, no sentido de termos que adotar uma postura mais maleável na sua interpretação, como no caso da cobrança de preços menores para os agricultores;

14 – SUBSIDIARIEDADE, ou seja, de uma necessidade de interferência estatal por meio de incentivos negativos e/ou positivos, mesmo que de forma indireta, a exemplo da regulação exercida pela ANA.