Descrição dos Pontos Principais da Lei de Recursos Hídricos (9.433/97)

Com o objetivo de implementar, no plano infraconstitucional, os princípios e normas antecitados, o Congresso Nacional aprovou, no dia 8 de janeiro de 1997, a Lei n. 9.433 (Lei das Águas), que não só reconheceu a água como um bem econômico cujos usos estão sujeitos a uma outorga prévia e a uma cobrança a posteriori; como também, a sua qualidade de recurso natural escasso e limitado; e ainda, que a sua gestão deve estar voltada para a proporcionar o seu uso em múltiplas atividades; muito embora, seu uso prioritário seja o consumo humano, a dessendentalização dos animais, o abastecimento público, saneamento básico, e outros, vide artigo 1, incisos I, II, III e IV, da norma acima citada.

Faz-se necessário discorrer aqui, acerca das finalidades propostas pela lei em análise, que visa garantir a quantidade de recursos hídricos e sua qualidade (CAUBET, 2004: 140). A quantidade diz respeito à finalidade da água; promover objetivos de desenvolvimento sustentável. Nunca é por demais frisar que esse constitui um dos principais objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos, cujos princípios encontram-se esculpidos na própria Constituição Federal, artigo 225, caput, e melhor especificado no artigo 2, incisos I e II:

I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;

II – a utilização nacional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável.

Assim dispõe José Afonso da Silva:

A Constituição, com isso, segue, e até ultrapassa as Constituições mais recentes (Portugal, art. 66, Espanha, art. 45) na proteção do meio ambiente. Toma consciência de que a qualidade do meio ambiente se transforma em um bem, num

valor mesmo, cuja preservação, recuperação e revitalização se tornará num imperativo do poder Público, para assegurar a saúde, o bem estar do homem e as condições de seu desenvolvimento; em verdade, para assegurar o direito fundamental à vida. As normas constitucionais assumiram a consciência que o direito a vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele é um valor preponderante que há de estar acima de quaisquer considerações como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada (SILVA, 2002: 53).

Além do mais, o Preâmbulo do Tratado da Bacia do Prata, assinado em Brasília em 23 de abril de 1969, já havia colocado entre seus objetivos maiores o de assegurar a preservação dos recursos hídricos “para as futuras gerações, por meio da utilização racional desses recursos”; ao tempo em que a nossa Lei das Águas se preocupou apenas em fixar melhor essa sustentabilidade dos recursos hídricos em três aspectos principais: disponibilidade equitativa de água de boa qualidade; utilização racional por intermédio de um sistema de outorga prévia; e utilização integrada ou multissetorial, nos limites das diretrizes do artigo 3.

Além disso, o inciso III do diploma legal in examen colocou também, como prioritária, “a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais”, isto é, a tomada de medidas que minimizem e até evitem os efeitos danosos das enchentes, inundações ou cheias dos cursos de água.

Dessa forma, faz-se necessário que sejam instituídas formas viabilizadoras dessa proteção, não só pela formulação de normas ambientais específicas a esse respeito e consoantes dispositivos constitucionais, mas também pela presença de instrumentos implementadores dessa política, como é o caso da cobrança da água bruta, que nada mais é que um meio eficiente de demonstrar que a água é um recurso esgotável quando a titula como bem econômico, devendo, pois, incentivar, o uso racional desse bem ambiental de forma a mantê-lo em qualidades satisfatórias para as futuras gerações.

Por sua vez, a Lei n° 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 3°, indicou as estratégias de ação a serem inseridas nas várias etapas dos procedimentos, tanto na outorga, como na elaboração do Plano de Recursos Hídricos e até na efetivação do sistema de cobrança pelo uso das águas; cabendo aos Conselhos de Recursos Hídricos zelarem pelo seu cumprimento; além disso, a gestão dos recursos hídricos deverá ser feita de forma sistemática, abarcando quantidade e qualidade, de maneira a considerar as diferenças físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões e bacias hidrográficas do País. Logo, para que se chegue a lograr êxito no alcance das finalidades dessa política, alguns elementos são de fundamental importância, in fine:

1. Os postulados segundo os quais a água é um bem de domínio público, com valor econômico e cujo uso tem finalidades múltiplas;

2. A constatação geofísica, segundo a qual a unidade territorial de referência, para gestão da água, há de ser a bacia hidrográfica;

3. A afirmação segundo a qual a gestão de recursos hídricos deve ser descentralizada e participativa, ensejando uma ação comum do poder público, dos usuários e das comunidades. As estruturas institucionais evocadas, para concretizar esse objetivo, são os Comitês de Bacias e as Agências de Água (CAUBET, 2004: 141).

Uma visão sistêmica e não compartimentada é essencial para uma gestão eficaz dos recursos hídricos, daí ser de crucial importância a adoção de um planejamento ambiental criterioso capaz de levar em conta a fauna (aquática e terrestre), as florestas, o uso do solo e de agrotóxicos, a instalação de indústrias, a renovação das antigas indústrias e o zoneamento ambiental das bacias hidrográficas; além de que existe uma necessidade de se fazer uma articulação do planejamento dos recursos hídricos com o planejamento regional, estadual e nacional, vez que a Constituição Federal, artigo 21, IX, tem destacado a sua primazia econômica.

Já no artigo 4º da lei em análise, houve a inserção do dever para a União de se articular com os Estados para o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum, fato esse que fez com que tenha de participar, obrigatoriamente, dos organismos que vão implementar a política das águas.

Nunca é por demais lembrar que um dos principais instrumentos de gestão da água encontra-se definido na Lei 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 6º, que é cristalino ao dizer que: “Os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos”.

Cabe frisar que, conforme preceitua o artigo 35, inciso VI, da norma em comento, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá estabelecer diretrizes complementares para a aplicação dos Planos de Recursos Hídricos, uma vez que o plano é apenas mais um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Contudo, mudanças constantes podem levar à inaplicabilidade do plano, razão pela qual o mesmo precisa não só prever sua revisão para poder se adaptar aos fatos supervenientes como, também, ter uma durabilidade condizente com sua implantação e aceitação (MACHADO, 2003: 45).

A grande inovação da Lei das águas, em comento, é que, a partir dela, os planos serão segmentados por espaços geográficos pré-determinados, conforme se depreende da leitura do artigo 8: ”Os Planos de Recursos Hídricos serão elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e para o País”.

Verifica-se, portanto, que teremos três planos distintos, contudo, todos eles terão, como ponto de partida, o da bacia hidrográfica, porque ela é a unidade territorial de atuação e de planejamento do Sistema Nacional de Recursos Hídricos, cuja característica principal é a descentralização; de maneira que as prioridades de uso das águas, por exemplo, serão primeiramente analisadas e discutidas em nível da bacia hidrográfica para, posteriormente, elaborar-se os planos estaduais e nacionais, a partir da interação dos dados e das prioridades apontadas nos anteriores, mas sem abdicar das suas necessidades hídricas específicas, inclusive as transnacionais.

Por sua vez, o Plano de Recursos Hídricos estadual não deverá focar o seu planejamento nos limites políticos do Estado, mas sim na realidade de todas as suas bacias e subacias hidrográficas, de forma a poder levar em consideração todas as suas relações hídricas com os outros Estados brasileiros e até com os Países vizinhos; e somente a partir daí é que poderíamos partir para a construção de um Plano Nacional de Recursos Hídricos.

Um aspecto curioso da votação de nossa Lei das Águas foi o fato do Plano Nacional de Recursos Hídricos não ter mais que ser apreciado pelo Congresso Nacional, face ao veto do Presidente da República, mantendo-se, dessa maneira, uma centralização desnecessária no Poder Executivo, fato esse que contraria toda a lógica do princípio da repartição dos poderes (MONTEIRO FINS, 1997: 211-219).

Os Planos de Recursos Hídricos terão, preliminarmente, que fazer um diagnóstico da situação atual, isto é, analisar os usos atuais das águas para poder vislumbrar as implicações futuras na qualidade e quantidade dos recursos hídricos; em seguida, deverá ser feita uma análise das variáveis demográficas, econômicas e dos padrões de ocupação do solo, com o fito de avaliar o impacto desses fatores no consumo futuro da água; de igual modo, teremos de elaborar um balanço entre a disponibilidade atual e as demandas futuras dos recursos hídricos com o objetivo de identificar e prevenir eventuais conflitos e, ainda, de estabelecer metas de racionalização de uso, aumento de quantidade e melhoria da qualidade dos recursos; bem como estabelecer programas e projetos que permitam alcançar as metas previstas; como também listar as prioridades para outorga de direito de uso, para, ao final, determinar as diretrizes e critérios para a cobrança dos recursos hídricos.

Embora possa parecer redundante, o conteúdo do Plano de Recursos Hídricos é de ordem pública, de modo que a ausência de alguns dos itens listados acima, pode levar a nulidade de todo o plano, sem que seja necessário provar-se a existência de um prejuízo concreto dessa omissão.

Cabe ressaltar que, pelo disposto na Lei 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 13, caput, a outorga dos direitos de uso deverá obedecer totalmente às prioridades de uso das águas expostas nos Planos de Recursos Hídricos. Dessa forma, o uso que não estiver apontado como prioritário só poderá ser concedido se houver prova de que a prioridade hídrica foi satisfeita. Entretanto, se a outorga for emitida sem que tenha sido adotado o Plano de Recursos Hídricos da bacia hidrográfica, seria adequado que ficasse explícito, na sua regulamentação, que os outorgados são obrigados a adaptar suas atividades e obras ao plano superveniente, em prazos nele previstos.

Por outro lado, como programas e intervenções estabelecidos nos Planos de Recursos Hídricos necessitam de um suporte financeiro para serem implementados, os planos precisarão definir instrumentos implementadores da Lei Nacional de Recursos Hídricos, que dentre eles se sobreleva cobrança da água bruta como, também, estabelecer alguma vinculação para os recursos financeiros que vierem a serem arrecadados pelas Agências de Água, a fim de que não haja desvio de finalidade no uso da mesma, evitando-se, assim, que ela acabe se transformando em um novo tributo e/ou que venha a reforçar o caixa único do Governo.

Por fim, o Plano de Recursos Hídricos deverá estabelecer uma programação financeira para as medidas, programas e projetos a serem implantados; bem como, um plano de aplicação para os recursos arrecadados, de forma a compatibilizar o fluxo de receitas com o das despesas; como também, deve articular-se com todos os órgãos públicos responsáveis pela nossa gestão ambiental; e ainda deveria ser providenciada a sua publicação, antes da sua apreciação e votação pelo Comitê de Bacia Hidrográfica, o que inclui a realização de audiências públicas, a fim de permitir uma maior contribuição da sociedade.

Ademais, coube ao Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) o papel de definir as classes dos corpos d’água, com vistas a assegurar às águas uma qualidade compatível com os usos mais exigentes a que elas forem destinadas e, por via de consequência, diminuir os custos do combate à poluição das águas, mediante o uso de ações preventivas. Tal definição foi proposta por sua Resolução nº 20, de 18 de junho de 1986, que previu nove classes de águas no Brasil, sendo cinco classes específicas para as águas doces, ocasião em que se levaram em conta parâmetros como o nível de materiais flutuantes, óleos e graxas, substâncias que comuniquem gosto ou odor, corantes artificiais, substâncias que formem depósitos objetáveis, coliformes, demanda bioquímica de oxigênio (DBO5), grau de oxigênio dissolvido (OD), turbidez, análise da acidez ou alcalinidade (pH), e presença de substâncias potencialmente prejudiciais.

Mister se faz chamar a atenção para o fato de que muito embora já exista uma classificação prévia dos corpos d’água sobre os quais o plano se destina, esse mesmo plano poderá visar propor uma intervenção para melhorar a qualidade, ocasião em que seria possível fazer um novo levantamento e havendo alterações nos parâmetros acima discriminados, requerer-se-ia um reenquadramento na Agência Nacional de Águas (ANA), que a encaminharia ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos, mas como ele não tem competência para efetuar uma nova classificação, o pedido teria que ser enviado a Secretaria de Meio Ambiente (SEMA); de igual modo, os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos decidirão sobre o enquadramento proposto, e não sobre a classificação dos corpos hídricos, que será feita pelos órgãos estaduais de meio ambiente.

Face ao disposto na Constituição Federal, artigo 21, XIX, compete à União definir os critérios de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos, o que foi feito por intermédio da Lei 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 11, quando se determinou que: “O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água”.

Em termos leigos, outorga significa consentimento, concessão, aprovação, beneplácito; enquanto que no jurídico, a definição ficou a cargo da Instrução Normativa n. 4, de 21 de junho de 2000, do Ministério do Meio Ambiente, ao caracterizar a outorga do direito de uso dos recursos hídricos como: “[...] ato administrativo, de autorização, mediante o qual o Poder Público outorgante faculta ao outorgado o direito de uso de recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e condições expressas do respectivo ato”.

Todavia, somente por ocasião da regulamentação da Lei das Águas é que haverá a indicação dos critérios gerais de outorga, bem como da forma com que esses irão integrar as resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, conforme determinou o artigo 35, X da norma antecitada; o qual poderá, inclusive, dispor de forma diferente da que foi proposta pela Instrução Normativa acima referida.

Haverá casos em que a outorga vai exigir apenas a intervenção do Poder Executivo Federal (Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 29, II) e outros em que bastará a manifestação da vontade dos Poderes Executivos Estaduais e do Distrito Federal (lei retro citada, artigo 30, I).

Como a Lei das Águas não previu a necessidade de licitação para a outorga do uso dos recursos hídricos, a concessão da mesma não irá configurar prestação de serviço público, tal

qual ocorre quando uma empresa de abastecimento d’água se propõe a prestar serviços de distribuição de água em uma cidade, sob o regime de monopólio público.

Por outro lado, a outorga não será concedida em caráter definitivo, haja vista que a própria lei já havia limitado o seu prazo em no máximo 35 anos; não obstante possa haver renovação, vide artigo 16 da norma em comento; como também, prorrogação do prazo, nos termos da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 5º, III; ou até mesmo a sua suspensão na hipótese do artigo 15.

O objetivo da outorga nada mais é do que o de dar uma garantia quanto à disponibilidade futura de água, a ser utilizada como insumo básico de um determinado processo produtivo. Fica, portanto, claro, que a outorga tem um valor econômico para quem a recebe, quando oferece garantia de acesso a um bem escasso, problema esse que se agrava, na medida em que, o conceito de disponibilidade hídrica admite diferentes formulações, uma vez que a vazão fluvial é uma variável aleatória, e não uma constante. Os outorgados deixam de ter um direito adquirido a que o Poder Público lhes forneça o quantum de água indicado na outorga, mas, ao mesmo tempo, o Poder Público não pode arbitrariamente alterar-lhe a outorga, salvo se houver um interesse público superveniente. Segundo Maria Luiza Granziera, in fine:

A outorga do direito de uso da água é o instrumento pelo qual o Poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico. Constitui um dos instrumentos da política nacional de recursos Hídricos, conforme dispõe o art. 5º, inciso II da lei nº 9.433/97, assim como das várias políticas estaduais de recursos hídricos (GRANZIERA, 2003: 175).

Dúvidas por ventura existentes sobre a abrangência do direito de outorga, podem ser facilmente afastadas com a leitura da Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 12, incisos I a V, pois ele cita claramente quais os usos de recursos hídricos estão sujeitos à outorga pelo Poder Público.

Cabe gizar que a ausência injustificada de outorga nos casos discriminados no artigo supracitado configurará infração das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos, nos termos do artigo 49, sendo que o infrator estará sujeito às penas de advertência, multa, embargo provisório e embargo definitivo; ao tempo em que caberá o uso da ação civil pública para o cumprimento da obrigação de fazer contra o usuário da água, seja ele pessoa física ou jurídica, privada ou pública, que vier a infringir as obrigações estabelecidas na Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, artigo 12.

Toda vez que houver risco para a salvaguarda ambiental pode-se invocar os artigos 11 e 13, parágrafo único, para garantir o direito de acesso à água e a preservação do uso múltiplo

dos recursos hídricos. De igual modo, mister se faz estarmos atentos a fim de que um eventual deferimento das outorgas solicitadas por usuários específicos não venha a tornar inviável, no futuro, a qualidade ambiental de um determinado corpo hídrico.

Existe previsão legal para a concessão de pedidos de outorga preventiva, vide artigo 6, caput. Entretanto, seu objetivo é apenas o de declarar a disponibilidade de água para certos usos requeridos, dando ao seu outorgado apenas o direito de preferência, haja vista que o artigo 13, § 1º, foi taxativo ao estabelecer: “A outorga preventiva não confere direito de uso de recursos hídricos e se destina a reservar a vazão passível de outorga, possibilitado, aos investidores, o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos”.

Apesar disso, a outorga preventiva deverá ter seu pedido e sua autorização publicados no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na respectiva região, conforme determina a Lei no 9.984, de 17 de julho de 2000, artigo 8, ainda que não venha a conferir um direito imediato de uso dos recursos hídricos; ao passo em que a licitação para concessão ou autorização do uso de potencial de energia hidráulica em corpo de água de domínio da União deverá ser precedida da obtenção da declaração de reserva de disponibilidade hídrica, por meio de ato da Agência Nacional de Água (ANA), ex vi artigo 7º, caput.

A outorga pressupõe a apresentação de um Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA), sob pena de responsabilização civil e criminal do outorgante, e vale ressaltar, não tem a capacidade de isentar o outorgado da obtenção do próprio licenciamento ambiental junto aos órgãos públicos.

Cabe esclarecer que o ato administrativo da outorga é de natureza vinculada ou regrada quanto aos aspectos referidos, não podendo o servidor público colocar outros interesses públicos para justificar o deferimento, se as circunstâncias da lei estiverem desatendidas; e embora esse ato possa conter uma parte discricionária, a mesma deverá conter uma clara e ampla motivação, com o fito de manifestar a sua “legalidade, moralidade e impessoalidade”. Por outro lado, cabe ao requerente o ônus de provar a observância das condições exigidas pela legislação, vez que o sistema de responsabilidade civil dos recursos hídricos é o mesmo sistema vigente para o meio ambiente, aplicando-se a responsabilidade objetiva ou sem culpa (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, artigo 14, § 1º).

Além do mais, a expedição da outorga não imobiliza o planejamento dos usos do curso de água, pois não tem caráter definitivo, isto é, a autorização não garante a continuidade temporal plena da outorga ou sua perpetuidade, mas nem por isso ela é precária, já que