4 ASPECTOS ECONÔMICOS DA COBRANÇA DOS RECURSOS HÍDRICOS
4.2 DA NECESSIDADE DE UMA GESTÃO DESCENTRALIZADA
O interesse público como a própria nomenclatura já aduz diz respeito aos direitos do povo enquanto titular do Estado de Direito, o Estado por meio da administração é apenas uma espécie de gestor dele, na medida em que, por intermédio da administração o salvaguarda com as armas de combate que lhes são próprias, quais sejam, os princípios administrativos.
Trata-se de um interesse difuso, ao tempo que não determina seus titulares; e coletivo, pois é um interesse da sociedade, e uma vez que assim o é, a administração deverá compartilhar as atribuições de sua proteção e efetividade com corpo social, afinal não se trata de questão monopolística, onde só ao Estado compete atuar de forma restrita.
O sentido de público atribuído ao interesse, nada mais é senão o interesse propulsor que emana de todo o povo enquanto coletividade são os anseios próprios de cada indivíduo que conjuntamente formam o que chamamos “interesse público”, logo, antes de tudo esse interesse nasce dentro das relações sociais, são anseios materiais essenciais que emergem para um fim comum e sendo interesse abarcado pela maioria são amônios e convergem para um mesmo ponto em comum: a harmonia social por meio da satisfação do desejo da maioria, é o “público não estatal” ao qual Moreira Neto (2000: 127) se refere.
Dessa forma resta clarividente que o interesse público que vinculamos à administração, enquanto gestora dele é apenas a consequência formal de um anseio material que lhe é precedente, não corresponde a todo o interesse da coletividade, mas tão só a parte dele, talvez a sua parte instrumental e procedimental, é o lado concreto, que pode ser manuseado pelo administrador, é uma espécie de interesse público em sentido estrito por não ser assecuratório, na íntegra, da ontologia da qual emana.
Dito isto partimos para uma análise mais acentuada acerca dos serviços prestados pelo Estado em prol da satisfação desse interesse. Tais serviços poderão se dar por meio do exercício pela própria administração seja ela direta ou indireta, ou por quem lhe faça as vezes, no caso as chamadas entidades delegatárias, nome este que deriva do fato de receberem delegação de atribuição para prestação de serviços públicos.
Serviços públicos seriam nesse conceito proposto como transicional e provisório, as atividades pelas quais o Estado, direta ou indiretamente, promove ou assegura a satisfação de interesses públicos, assim por lei considerados, sob regime jurídico próprio a elas aplicável, ainda que não necessariamente de direito público (MOREIRA NETO, 2000: 126). (grifos nossos)
A parte final do texto supra colacionado chama a atenção para a possibilidade de ser esse serviço público regido pelo direito privado, quando afirma: “ainda que não
necessariamente de direito público”, tal assertiva é digna de nota, haja vista que alguns doutrinadores optam por ela, entendendo inclusive que os limites e benefícios estabelecidos na relação com o ente público caracterizam o regime jurídico misto a que estão submetidos, ao tempo em que suas atividades são dominadas por regras de direito privado e por princípios de direito público (DE BRITTO, 2008: 207-208).
Como forma de fomentar esse interesse público, o Estado coloca-se no papel de intervencionista para fazer vezes a uma política fundamental que o acoberta, é o chamado Estado Regulador, que se vale de um complexo de atos de modo a promover o bem comum, e para isso editam regras com poder influenciador perante a sociedade.
Nesse contexto, surgem também as agências reguladoras (regulators agencies), que são órgãos administrativos ligados ao poder executivo, dotados de autonomia e independência administrativa, funções normativas e de fiscalização, chegando, em alguns casos, a ter atribuição para dirimir conflitos na seara administrativa> As agências reguladoras assumem o papel que antes era desenvolvido pela própria Administração pública direta na qualidade de concedente, como órgão regulador da concessão de serviços públicos, bem assim na autorização e permissão e autorização de serviços públicos, ligadas a regulação basicamente normativa (GONÇALVES, 2007: 123).
Vale ressaltar que “Há ainda, agência reguladora do uso de bem público, que é o que ocorre com a Agência Nacional de Águas – ANA” (GOTTI, 2006, versão on line).
A Lei 9.433/97 em seu artigo 4º afirma que é de competência da Agência Nacional de Águas – ANA supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos. Em matéria de exercício de polícia, cabe a essa Agência: disciplinar a implementação, a operacionalização, o controle e avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos; outorgar, por autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, fiscalizando esses recursos; definir e fiscalizar as condições de operação de reservatório, visando garantir o uso múltiplo, conforme estabelecido nos planos de recursos hídricos das bacias hidrográficas.
Em se tratando da cobrança pelo uso dos recursos hídricos da União, é de competência da ANA:
• Elaborar os estudos técnicos que subsidiarão a definição, pelo CNRH, dos respectivos valores, com base nos mecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês segundo o art. 38, inc. VI;
• Implementar a cobrança, em articulação com os Comitês;
• Arrecadar, distribuir e aplicar as receitas auferidas da cobrança segundo o art. 33 da Lei 9.433/97.
Por outro lado as Agências de Água, que a esses consórcios municipais de bacia hidrográfica delegam atribuições que lhes são próprias, são regidas do mesmo modo pelo direito privado, ao tempo em que possuem natureza de verdadeiras fundações de Direito Privado, segundo atesta o anteprojeto da Lei de Águas, assim vejamos:
O anteprojeto da Lei das Agências de Água preconiza uma estrita fiscalização, levando-se em conta a natureza jurídica apontada para as Agências que serão “fundações de Direito Privado”, dizendo: “As Agências de Água, cuja área de atuação abranja correntes de água da União, serão fiscalizadas, quantos aos procedimentos efetuados e os resultados obtidos, pelo Tribunal de Contas de União e pelo Ministério Público Federal” (MACHADO, 2008: 503).
Dito isto, havemos de comungar em rápida conclusão extraída das explicações supra deslindadas que uma vez constituída uma relação delegatória entre as Agências de Água e organizações sociais, na qual inclui os consórcios municipais de bacia hidrográfica, não há que se falar em direito público como regulador, mas apenas como um nivelador das relações entre o ente público e a organização em questão, por meio da inafastável presença dos princípios da administração pública como mantenedores da harmonia das relações de eficácia vertical.
Os consórcios regulados pela Lei de consórcios Públicos podem ter, nos termos do parágrafo 1º, a natureza pública ou privada. Na primeira hipótese será uma pessoa jurídica pública (consórcio público), enquanto na segunda será uma pessoa jurídica de direito privada (consórcio privado). Ambas, no entanto, são genericamente chamadas por essa lei de consórcios públicos (GASPARINI, 2008: 348-349).
Isto tudo porque as pactuantes possuem natureza jurídica de direito privado, e uma vez atuando conjuntamente guardam esse caráter devendo, portanto, ser reguladas por normas regentes do direito privado, servindo-se do direito público apenas como parâmetro em prol de controle da eficiência e otimização de suas “funções”, frente ao aspecto especialíssimo que o caso desnuda por tratar-se de questão de interesse público. Consta no artigo 2º da Lei de Consórcios Públicos (Lei 11.107/05) as atribuições a ele concernentes tanto em seu § 1º, quanto nos seguintes:
O §§ 2º e 3º prescrevem outras competências, utilizáveis e previstas no contrato de consórcio e nas condições da autorização específica outorgada pelo consorciado ou nas condições da autorização específica outorgada pelo consorciado ou nas indicadas no próprio contrato de consórcio. Com efeitos nos termos do primeiro desses parágrafos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por ele administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (GASPARINI, 2008: 355).
Todavia cabe aqui uma ressalva, no que diz respeito a impossibilidade de efetuação da cobrança da água mediante delegação das Agências da Água às entidades civis de recursos
hídricos: “para os corpos hídricos de domínio da União, a competência para efetuar a cobrança é exclusiva das Agências de Água criadas com essa finalidade específica ou, na sua ausência, da ANA, não podendo ser delegadas as entidades definidas no art. 47 da Lei nº 9.433/97)”. Isto porque segundo se extrai do art. 2º, inciso II da Lei nº 10.881/04 o produto da cobrança pelo uso de bem público é de natureza jurídica e não pode ser arrecadado por entidades de direito privado (GRANZIERA.2007).
Na elaboração do contrato de gestão deverá haver a “especificação do programa de trabalho proposto, a estipulação de metas a serem atingidas” – art. 2º, I, da Lei 10.881/2004. Ficaria facilitada a compreensão dessa lei se nesse inciso tivesse havido referência ao art. 22, I e II, da Lei 9.466/97 (Art. 22. Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados: I – no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II – no pagamento de despesas de implantação e de custeio administrativo dos órgãos e autoridades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos”) e ao art. 4º, XI, da lei 9.984/2000 (“Art. 4º A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvidas em articulação com órgãos e entidades públicas privadas integrantes do Sistema nacional de recurso Hídricos, cabendo-lhe: [...] XI – promover a elaboração de estudos para subsidiar a aplicação de recursos financeiros da União em obras e serviços de regularização do curso da água, e de controle da poluição hídrica , em consonância com o estabelecido nos Planos de Recursos Hídricos”) (MACHADO, 2008: 503).
Vale ressaltar que a Lei 13.199/99 que é a norma estadual que dispõe sobre a Política de Recursos Hídricos em Minas Gerais, dispõe em seu artigo 37, § 2º que excepcionalmente poderá ser constituída uma Agência por outras pessoas que não o Estado; segundo, quando aduz que consórcios ou associações intermunicipais de bacias hidrográficas, bem como as associações multissetoriais de usuários de recursos hídricos, legalmente constituídos, poderão ser equiparados a agências de bacia20, por ato do CERH-MG, para o exercício de funções, competências e atribuições a elas inerentes, a partir de propostas fundamentais dos comitês de bacia hidrográficas competentes.
20 As agências de bacia hidrográfica são entidades jurídicas de direito privado, com autonomia financeira e
administrativa, que atuarão como unidades executivas descentralizadas, de apoio a um ou mais comitês de bacia hidrográfica e responderão pelo seu suporte administrativo, técnico e financeiro. É a arrecadação feita por meio da cobrança que suportará as despesas de implantação, custeio para manutenção técnica e administrativa das agências, a médio e longo prazo. Como o processo de implementação das agências de bacia hidrográfica propriamente ditas é, do ponto de vista legal, bastante complexo, exigindo até mesmo instituição pelo Estado e autorização legislativa, existe uma tendência à equiparação de organizações civis de recursos hídricos a agência de bacia, passando, então, a ser denominadas entidades equiparadas, no âmbito estadual, e entidades delegatárias, no âmbito federal (AGÊNCIAS DE BACIA/ENTIDADE EQUIPARADA.. Disponível em: <http://www.igam.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=122&Itemid=181>. Acesso em: 6 abr. 2009).
De igual modo, a Deliberação Normativa CERH – AM nº 1, de 16 de agosto de 2005, que estabelece o Regimento Interno do Conselho Estadual de Recursos Hídricos – CERH- AM, quando consta a seguinte disposição:
Art. 5º Ao CERH-AM compete:
[...] XIII – reconhecer os consórcios ou as associações intermunicipais de bacia hidrográfica ou as associações regionais, locais ou multissetoriais de usuários de recursos hídricos;
XIV – aprovar a equiparação dos consórcios ou associações intermunicipais de bacias hidrográficas, bem como das associações regionais e multisetoriais de usuários de recursos hídricos, legalmente constituídos, às agências de bacia hidrográfica, a partir de propostas fundamentadas pelos comitês de bacias hidrográficas competentes ou pelas organizações colegiadas similares; [...]
No que concerne às associações regionais e multissetoriais de usuários de recursos hídricos temos, como exemplo, aqui no Brasil, um grupo constituído por quatorze produtores rurais, que se associaram em decorrência de uma desmotivação comum: as dificuldades crescentes na administração de suas propriedades, bem como o êxodo de seus filhos devido à falta de perspectivas no campo, resolveram mudar o contexto da microbacia em que viviam.21
Após as mudanças na forma de se relacionar com a bacia, os agricultores conseguiram aumentar a vazão do Córrego Santana de 4 metros cúbicos por segundo para cerca de 50. Conclusão: os resultados melhoraram e houve um aumento significativo da renda dos produtores rurais. 22
Desta forma, o caso concreto em análise, demonstra o quão relevante é a participação social para que haja a implementação das políticas públicas, aqui, mais especificadamente no que diz respeito à política de recursos hídricos em vigor no Brasil, partindo-se da adoção da bacia hidrográfica como unidade de planejamento e gestão, bem como por decisões de seus agentes sociais regionais e locais, entre outros aspectos.
Outra mudança de paradigma diz respeito à determinação de que o comitê de bacia hidrográfica, formado, paritariamente, por representantes dos poderes públicos estadual e municipal, dos usuários e da sociedade civil organizada, passe a ser o centro das decisões sobre a gestão das águas. O poder de defini, quais as prioridades de investimentos e obras, entre outras medidas, é transferido do Estado para as mãos daqueles que residem no território da bacia.
Mas há grandes discussões acerca das possíveis atribuições concedidas a esses usuários e à sociedade civil na busca da implementação da gestão de águas, e mais, se os comitês
21 OLIVEIRA, Fabiana. Cruzada pelas águas. Disponível em:
<http://www.almg.gov.br/RevistaLegis/Revista34/fabiana34.pdf.>. Acesso em: 6 abr. 2009.
22 OLIVEIRA, Fabiana. Cruzada pelas águas. Disponível em:
estarão preparados para assumí-las. Entre elas e talvez a mais em foco diz respeito à garantia de uma gestão democrática dessas instâncias decisórias que se encontra prevista na legislação de recursos hídricos, principalmente quando tratamos aqui do Brasil, um país no qual ainda há índices alarmantes de analfabetismo, e a educação pública é insipiente, muito ainda há que ser feito em busca de uma consciência social politizada, e condescendente a uma efetiva participação social, política e econômica diante de um sistema um tanto quanto avançado, ademais, a estrutura da administração pública não assegura integralmente essa perspectiva até mesmo, frente a ausência de recursos financeiros para investimento nos comitês.
O brasileiro não está acostumado a exercer cidadania e a participar; está acostumado, sim, a ser amigo de algum poderoso e a pedir favor. É a política do toma-lá-dá-cá., analisa Mauro da Costa Val, ao se referir à falta de participação e de organização social. Já o coordenador estadual da mobilização pelo Comitê Federal da Bacia do Rio São Francisco, Flávio Mayrink, relembra a história recente do Brasil para explicar as dificuldades do exercício da cidadania. Ele ressalta que, durante muito tempo, a sociedade ficou impedida pela ditadura militar de assumir uma postura participativa e de consolidá-la. O comitê, no qual essa sociedade está hoje representada, reflete essa limitação, que deverá ser contornada, na opinião dele, no decorrer dos anos. 23
Outrossim, o acesso limitado às informações e a própria falta de capacitação acabam por emperrar qualquer tipo de relação entre os usuários da bacia quanto a participação nas decisões referentes a gestão de recursos hídricos, seja de forma compassiva, seja de forma interveniente, impossibilitando assim, a contribuição popular que poderia ser de grande valia, afinal ninguém melhor que o próprio usuário, para ter uma visão panorâmica e aprofundada acerca da problemática que venha a surgir a nível de sua respectiva bacia.
A inacessibilidade e desconhecimento decorrem da falta de mecanismos eficazes que venham a habilitar este usuário na instrumentalização de seu poder participativo, e nesse ínterim, vale notar que se torna imprescindível, entre outros, a presença de um representante da sociedade civil organizada que traga questões altamente relevantes e prioritárias para serem decididas, vindo a estabelecer um verdadeiro elo entre o comitê e seus representados, de modo a criar uma sinergia entre eles, o que viabilizará uma forma producente de gerenciamento da política nacional de recursos hídricos em cada região.
E entre as causas mais diagnosticadas encontra-se a falta de recursos financeiros que propiciem a efetivação das funções que lhes cabem, como viagens e as reuniões com o intuito de fazer a mobilização social e a implantação de uma infra-estrutura básica (fax, computador, telefone, móveis) para desenvolver projetos e fazer contatos. 24
23 OLIVEIRA, Fabiana. Cruzada pelas águas. Disponível em:
<http://www.almg.gov.br/RevistaLegis/Revista34/fabiana34.pdf.>. Acesso em: 6 abr. 2009.
24 OLIVEIRA, Fabiana. Cruzada pelas águas. Disponível em:
O consórcio intermunicipal de bacia hidrográfica configura uma das modalidades de organização civil previstas no artigo 47 da Lei 9.433/97. Tal entidade mantém uma relação jurídica direta com a Agência Nacional de Águas (ANA), que é concretizada sob a forma de contratos de gestão, sendo regulado pela Lei nº 10.433/97.
Essa modalidade de entidade civil, assim como as associações de bacia hidrográfica, por meio do Conselho Nacional de Recursos Hídricos recebem delegações de competências inerentes às Agências de Águas 25, salvo no que toca a cobrança pelo uso de recursos hídricos, afinal no que diz respeito aos corpos hídricos de domínio da União, a competência para efetuar a cobrança é exclusiva das Agências de Água, e na sua falta, da ANA, logo, não podendo, ser delegada tal função às entidades dispostas no artigo 47 supracitado, isto tudo com fulcro no artigo 2º, inc. IV da Lei 10.881/04.
Ocorre que a Lei 9.433/97 dispõe em seu artigo 51 (com redação dada pela lei antecitada) que “o Conselho Nacional de Recursos Hídricos e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos poderão delegar a organizações sem fins lucrativos relacionadas no artigo ar. 47 desta da mesma lei, as funções de competência das Agências de Água, na sua falta, desde que isso se dê por tempo determinado”. E nesse mesmo sentido o artigo 1º da Lei 10.881/04 reproduz a disposição acima, acrescentando que tal delegação se dará sob a forma de contrato de gestão.
Portanto diante de tal disposição abre-se uma possibilidade de delegação as entidades de organização civil, no que inclui o consórcio intermunicipal de bacias hidrográficas, de serem- lhes conferidas as atribuições pertinentes às Agências de Águas, inclusive a efetivação da cobrança, desde que essas entidades não possuam fins lucrativos, atrelando-se tão somente ao desenvolvimento programado de uma atividade administrativa sob um regime de cooperação ou de colaboração entre as partes envolvidas.
Fica claro que a intenção do Governo com as Organizações Sociais foi a de transferir atividades desempenhadas por órgãos públicos para as entidades particulares, com a peculiaridade de que o que antes era tido como serviço público agora será atividade privada de interesse publico (PIETRO, 2002).
A peculiaridade de possuir caráter misto se perfaz em respeito à condição de regime privado desses entes, afinal, a organização social não é titular de qualquer prerrogativa de direito público; ela não se beneficia de privilégios processuais ou de autoridade, até porque
25 As Agências de Águas integram o Sistema Nacional de Recursos Hídricos, nos termos do art. 33, V, da Lei de
Águas e, segundo essa norma, tem por finalidade exercer a função de secretaria executiva dos respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica e funções técnicas de apoio à gestão na área de abrangência desses Comitês.
sua natureza jurídica de direito privado se revela incompatível com esses atributos (SILVA