As class actions (modelo norte-americano e brasileiro) e o Verbandsklage

O primeiro paradigma a ser abordado é o da Verbandsklage alemã, muito utilizado na Europa-Continental – excetuando os países escandinavos. O segundo é o paradigma das class

actions norte-americanas, largamente disseminado em países como o Canadá e o Brasil, mas

também em países da Europa-continental como a Suécia, por exemplo324.

Nesse sentido, Louis Favoreu, informa que o desenvolvimento da justiça constitucional foi, sem dúvidas, o acontecimento mais importante do Direito constitucional

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A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta para esta direção em reiterados votos do eminente Min. Luiz Fux: “A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e o do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se (...)” (STJ – RESP no 510. 150/MA, 1ª T; Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.2.2004, DJU, de 29.3.2004, p. 173).

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Sob o subtítulo “Busca da razão possível”, Luis Roberto Barroso lembra que “A razão não é fruto de um exercício da liberdade de ser pensar e criar, mas prisioneira da ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptíveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade” (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Estudos de direito

constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. Coordenado por Eros Roberto Grau e Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 23-59).

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Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., op. cit., p. 53. 324

Michele Taruffo defendeu a existência de dois modelsos de tutela jurisdicioanl dos direitos coletivos (TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. In: LANFRANCHI, Lucio.

europeu da segunda metade do século XX. Hodiernamente, não se concebe mais um sistema constitucional que não dê lugar a essa instituição e, na Europa, todas as novas Constituições prevêem a existência de uma Corte Constitucional. Todavia, ainda que a maior parte das Cortes Constitucionais situem-se efetivamente na Europa continental, esta nova forma de justiça constitucional penetrou na América Latina, Ásia e África. O autor com precisão destaca que “se existe um “modelo europeu” de justiça constitucional, como há um “modelo estadunidense”, é evidente que esses dois modelos podem ser aplicados em outros sistemas além daqueles que lhe deram origem”325.

Pinto Ferreira destaca que a ACP relembra o perfil histórico do processo romano, onde surgiram as actiones populares, mas cita também as class actions do direito norte-americano, como outra fonte326.

Contudo, o modelo das class actions o que tem reconhecidamente maior influência e difusão nos ordenamentos que adota as demandas coletivas, razão porque dispensaremos maior importância ao seu estudo.

Alicerçado na perspectiva individual do processo, esse paradigma ítalo-francês-alemão apresenta dificuldades em acolher a tutela de interesses supra-individuais, sobretudo, em razão de apoiar-se no postulado da inexorabilidade do interesse direto e pessoal no objeto da demanda. Agrava a situação o fato de não existir uma filosofia comum capaz de orientar uma alteração no ponto de vista, o que não ocorre no caso das class actions, onde essa filosofia está bem presente327. Contudo, a pressão social por uma tutela específica para direitos massificados, nada obstante ainda situado num platô liberal (individualista), determinou algumas adaptações no processo.

O caráter distintivo deste modelo em relação ao modelo alemão reside, sobretudo, no caráter pragmático, voltado para a proteção integral do direito. Noutras palavras, a

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FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Introdução de Cláudia Toledo e Luiz Moreira. Tradução de Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004, p. 15.

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FERREIRA, Pinto. Os instrumentos processuais protetores dos direitos humanos. In: Estudos de direito

constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. Coordenado por Eros Roberto Grau e Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 600.

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Não se verifica na Alemanha instrumentos adequados de tutela coletiva, e até mesmo na doutrina existe divergência em relação à adoção ou não de tipos de tutela coletiva (Joaquín Silgueiro Estagnan citado por Gregório Assagra de Almeida (ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 115-116). Aluísio de Castro Mendes ressalva, entretanto, que: “O tema da tutela coletiva vem despertando grande interesse nos juristas alemães, tanto no âmbito interno como no externo, valendo notar, em especial, a quantidade e a qualidade de trabalhos voltados para o estudo do assunto no direito comparado, com enfoque no modelo americano das class actions, e o recente debate relacionado com a incorporação, na legislação local, das diretrizes da União Européia atinente à tutela inibitória coletiva” (MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e

preocupação volta-se com mais intensidade para o fim colimado pelo direito, do que para o meio com que se espera atingi-lo.

São características que se verificam nessa perspectiva: a) a legitimação do indivíduo ou do grupo, particularmente caracterizada a partir de 1966 (América do Norte) pela presença do forte controle judicial da “adequada representação”; b) a extensão dos efeitos da coisa julgada quer beneficiando quer prejudicando o grupo (neste caso, especialmente, quando o magistrado julga improcedente a demanda); ressalvado, com efeito, c) o “direito de colocar-se à salvo” da coisa julgada328.

Outro aspecto que merece destaque nesse paradigma diz respeito aos amplos poderes do magistrado, característica que torna clara a distinção entre o modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial) e o processo civil de “ligação pública”.