Prequestionamento e terceiro recorrente

211 _{Clara Moreira Azzoni afirma que “nossas Cortes Superiores, muito embora se aproximem}

significativamente dos Tribunais de Cassação, na medida em que não constituem terceiro grau de jurisdição e tampouco se prestam a analisar o conjunto fático-probatório dos autos, são marcadas pela característica de possuírem competência para exercer também o juízo de revisão, aplicando o direito à espécie”. Ressalta que “os Tribunais Superiores não constituem terceiro grau de jurisdição, mas sim Tribunais de Superposição, destinados a exercer o controle da legalidade da decisão proferida pela instância inferior (função nomofilácica) e a uniformização da jurisprudência” (Recurso especial e extraordinário: aspectos gerais e efeitos. São Paulo: Atlas. 2009, p. 38 e 148).

212 _{ARNAUT, Andrea Metne. Recursos extraordinários: prequestionamento e prestação jurisdicional}

incompleta, in AQUINO, Marcelo de e AZEVEDO, Pedro Ubiratan Escorel de (Organizadores). Regularização imobiliária de áreas protegidas. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado. 1999, p. 94-95.

Interessante questionamento é se o terceiro recorrente precisa prequestionar. Entende-se que sim neste trabalho, porque o terceiro recorrente (art. 499 do Código de Processo Civil) deve cumprir todos os requisitos necessários à interposição dos recursos como as partes e o Ministério Público. O prequestionamento é indispensável, tendo em vista que não pode haver violação a lei federal ou divergência em sua interpretação, assim como violação à Constituição Federal, se as questões não foram enfrentadas de forma explícita pela decisão a quo.

Eduardo Ribeiro de Oliveira, revendo ponto de vista anterior, sustenta que não se dispensará o prequestionamento, tratando-se de recurso de terceiro que intente sustentar nulidade, oriunda de não haver figurado como parte. Se o acórdão não se cuidou disso, haverá de preceder ao recurso pedido de declaração.213

Para Mantovanni Colares Cavalcante, a posição mais razoável quando se fala em prequestionamento nos recursos especial e extraordinário na hipótese em que o recurso seja interposto por terceiro é a de que prevaleça, em regra, o mesmo critério adotado quanto às partes, o de enfrentamento da matéria pelo tribunal recorrido, seja de maneira espontânea ou provocada, inclusive por meio de embargos de declaração. Ressalva, todavia, que jamais se deveria afastar situações em que tal prequestionamento não se mostre possível diante da peculiaridade do caso porque se está diante de uma impossibilidade de natureza processual.214

Foram localizados julgados em pesquisa no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça acerca do tema em voga, verificando-se que o entendimento sobre a temática não é unânime.215

213 _{OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit., p. 166 e 167.} 214 _{CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Op. Cit., p. 664-672.}

215

Decisões do Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO. TERCEIRO PREJUDICADO. PREQUESTIONAMENTO. INEXIGIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA

PROCESSUAL. PRECEDENTES. OFENSA REFLEXA A CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS INCISOS I A XI DO ART. 325 DO RISTF. AGRG IMPROVIDO.” (AI 123699 AgR, Relator Min. Celio Borja, Segunda Turma, julgado em 12/04/1988, DJ 06-05-1988 PP- 10639 EMENT VOL-01500-05 PP-00988).

“Ação rescisória de sentença proferida em ação de usucapião, proposta por quem se intitula proprietário do imóvel e não foi citado para os termos do processo. Improcedência na instância originária. Recurso extraordinário com alegação de negativa de vigência dos artigos 153, parágrafos 3. e 22, da Constituição Federal, 467, 468, 471, 485, v e 942, II, do C.P.C e dissídio com outros julgados. Inocorrência de hipótese prevista nos incisos II a XI do art. 325 do R.I.S.T.F., na redação dada pela ER n. 2/85. Inapreciabilidade, por isso, das questões infraconstitucionais, seja pela letra 'a', seja pela 'd'. Temas constitucionais que não poderiam ter sido suscitados antes do acórdão recorrido e cujo prequestionamento, por essa razão, é dispensado, no caso. Inexistência, porém, de ofensa direta e frontal às normas constitucionais focalizadas. R.E. não conhecido, com ressalva de ação própria das recorrentes para defesa do alegado direito de propriedade.”

(RE 111771, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, julgado em 29/09/1987, DJ 30-10-1987 PP- 23814 EMENT VOL-01480-03 PP-00633).

“- FALÊNCIA. DESTITUIÇÃO DE SÍNDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO POR TERCEIRO PREJUDICADO.

- O terceiro prejudicado tem legitimidade para interpor recurso extraordinário, estando, porém, adstrito às mesmas limitações das partes, inclusive no que diz respeito ao prequestionamento das questões federais invocadas no recurso extraordinário.

- Falta de prequestionamento das questões relativas aos artigos 14, parágrafo único, IV, 60, parágrafo 2., 66 e seu parágrafo primeiro, todos da Lei de Falências, e 263 e 472 do C.P.C. Sumulas 282 e 356. Recurso extraordinário não conhecido.”

(RE 98817, Relator Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgado em 16/11/1982, DJ 25-03-1983 PP- 03467 EMENT VOL-01288-02 PP-00493 RTJ VOL-00106-02 PP-00813).

“AÇÃO RESCISÓRIA. LEGITIMIDADE PARA PROPÔ-LA.

Alegação de que os autores seriam terceiros juridicamente prejudicados. Omissão do acórdão sobre as questões de fato e de direito que teriam de ser solvidas por ele para a afirmação, ou a negativa, de serem os autores terceiros juridicamente prejudicados. Falta de prequestionamento, portanto, de questões sem cuja apreciação não se pode aferir a ocorrência, ou não, de violação ao inciso II do artigo 487 do C.P.C. Aplicação, à espécie, das Súmulas 282 e 356. Dissídio de jurisprudência inexistente. Recurso extraordinário não conhecido.”

(RE 94846, Relator Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgado em 03/09/1982, DJ 25-02-1983 PP- 01540 EMENT VOL-01284-02 PP-00423).

“AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO.

- No que concerne ao primeiro recurso extraordinário, aplicam-se as Súmulas 282, 156 e 279. Inexistência de demonstração de dissídio de jurisprudência.

- Quanto ao segundo recurso extraordinário, se é certo que o terceiro prejudicado pode interpô-lo, também é certo que a questão que constitui seu objeto deverá ter sido ventilada no acórdão recorrido, sob pena de não haver o indispensável prequestionamento (Súmula 282 e 356). Por isso, não é ele meio hábil para alegar-se, em primeira mão, nulidade do processo por falta de citação de litisconsorte necessário. Recursos extraordinários não conhecidos.”

(RE 86382, Relator Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgado em 01/06/1979, DJ 14-09-1979 PP- 06844 EMENT VOL-01144-02 PP-00365 RTJ VOL-00094-01 PP-00255).

Decisões do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INGRESSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE NULIDADE E RESCISÃO DO CONTRATO. ACUSAÇÃO FEITA PELA AUTORA AO EX- MARIDO, DE FRAUDE NA ALIENAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DEMANDA MOVIDA EXCLUSIVAMENTE CONTRA OS ADQUIRENTES DO BEM. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DO EX-ESPOSO CARACTERIZADO. CPC, ARTS. 499 E 47, PARÁGRAFO ÚNICO. NULIDADE PROCESSUAL DECRETADA.

I. Dispensável, excepcionalmente, o prequestionamento da questão federal, se o recurso especial é interposto por terceiro prejudicado na demanda, caso dos autos.

II. Proposta ação pela autora objetivando a decretação da nulidade da escritura de compra e venda de imóvel alienado por seu ex-esposo, este, que também figurou no contrato como co-vendedor, deve integrar obrigatoriamente a demanda, como litisconsorte passivo necessário, ao teor do art. 47 e seu parágrafo único, do CPC, sob pena de ineficácia da decisão, que deve ser uniforme para todas as partes envolvidas na avença a ser desconstituída.

III. Recurso especial conhecido e provido, nulificado o processo a partir da contestação dos réus já figurantes na lide, para que seja a ela integrado o ora recorrente, daí seguindo o seu curso em 1o grau.” (REsp 116.879/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27/09/2005, DJ 17/10/2005 p. 295).

“RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PARA MANIFESTÁ-LO DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO QUE NÃO PARTICIPOU DA CAUSA. DESNECESSIDADE, EM TAL CASO, DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DA PRESENÇA DO ARREMATANTE COMO LITISCONSORTE NECESSÁRIO (C.P.C., ART. 47, PARÁGRAFO ÚNICO). NULIDADE DO PROCESSO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO.

I - O litisconsorte necessário pode manifestar recurso especial, mesmo que não tenha participado da causa, fazendo-o na qualidade de terceiro prejudicado (C.P.C., art. 499, caput e § 1º).

II - Na hipótese mencionada, é dispensável o prequestionamento, pois o recorrente só entrou nos autos após a prolação do acórdão, para insurgir-se contra ausência da sua citação como litisconsorte necessário. III - É indispensável a presença do arrematante, na qualidade de litisconsorte necessário, na ação de embargos à arrematação, porquanto o seu direito será discutido e decidido pela sentença.

IV - É pacífica a jurisprudência no sentido de que a falta de citação do litisconsorte necessário implica a nulidade do processo.

V - Para a caracterização do dissídio jurisprudencial, é necessária a indicação de circunstâncias que assemelhem os casos confrontados. Em regra, a mera transcrição de ementas não basta para a demonstração da divergência.

VI - Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(REsp 316.441/RJ, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 21/06/2004 p. 214).

“Recurso especial. Prequestionamento. Terceiro prejudicado.

O prequestionamento constitui requisito indispensável, para que se possa conhecer do especial, por não ser possível violar a lei ou configurar-se o dissídio em relação a tema não examinado. Trata-se de exigência que deriva da própria previsão constitucional desse recurso.

Também o terceiro, que se considere juridicamente atingido pela decisão, haverá de apresentar pedido de declaração, se o tema que o pretende versar não houver sido examinado pelo acórdão.”

(REsp 248089/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 06/06/2000, por maioria, DJ 28/05/2001 p. 196).