4. DA AUTONOMIA DO DIREITO À IMAGEM
4.6. Conteúdo do direito de imagem
O direito à imagem apresenta conteúdo positivo e negativo418. O
conteúdo positivo consiste no direito de dispor do uso da imagem de maneira ampla, compreendendo a faculdade de fruição, exposição, reprodução e modificação da própria imagem. O conteúdo negativo dá-se pela oposição ou proibição do uso da imagem com fulcro de defendê-la e preservá-la contra a usurpação, falsidade, adulteração ou transformação e na reprodução não
consentida419.
Logo, o conteúdo do direito de imagem consiste na faculdade específica atribuída ao titular de constranger os outros ao respeito e de manter para si a decisão de divulgação ou não de sua imagem.
4.6.1. Direito de dispor da imagem
O titular do direito à imagem tem o direito de dispor da sua imagem, ressalta-se que dispor não é privar-se, e, sim, destinar, fazer da coisa o que bem entender, ressalvado eventuais limitações previstas no ordenamento. O aspecto central do ato de dispor está na vontade do titular de dar destinação a
não se pode falar em dano moral pelo simples fato de terem sido divulgadas fotos de casas residenciais no stand de vendas da empresa construtora, sem violação da intimidade nem da vida privada dos seus proprietários ou moradores. Inocorre, igualmente, dano material se as fotos divulgadas não acarretaram nenhuma redução patrimonial para os autores, mas, pelo contrário, até valorização do imóvel. Desprovimento do recurso. TJRJ, Apel.: 2004.001.06005, 2ª Câmara Cível, Rel. SERGIO CAVALIERI FILHO, j. 20/04/2004. (Negrito nosso.)
418 Miguel Maria de Serpa LOPES, Curso de direito civil: introdução, parte geral e teoria dos
negócios jurídicos, vol. 1, p. 274.
esse bem jurídico. Na faculdade de autorizar ou consentir revela-se o seu
direito de dispor420.
Essa declaração da vontade pode se manifestar de modo expresso ou tácito. Manifestação expressa de vontade pode se dar por meio de escrita, fala ou mímica (gestos). A manifestação tácita consiste em comportamento da pessoa que indica a exteriorização da vontade, podendo ocorrer até mesmo pelo silêncio quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e quando não for exigível declaração de vontade expressa (Art. 111 do Código Civil).
Entre os direitos de dispor da imagem está o de permitir que esta seja capturada. Essa captação pode ocorrer pelo consentimento tácito em relação à pessoa natural, afinal a não ser que viva absolutamente isolada, há sempre autorização para que o outro capture sua imagem por meio dos
sentidos, mais comumente pela visão421. Quanto à pessoa jurídica, é difícil
imaginar situação hipotética que se admita o consentimento tácito, pois necessita sempre de manifestação expressa de seus representantes, já que suas manifestações de vontade exigem conformidade com seu ato constitutivo (conforme Art. 46, III, Art. 47 e Art. 48 do Código Civil).
Antonio CHAVES ponderando sobre o exercício do direito à imagem enumera cinco situações: uso gratuito da imagem mediante consentimento tácito; uso gratuito mediante consentimento expresso; uso mediante
pagamento; uso contra a vontade do interessado e uso ofensivo e torpe422.
Não obstante a proveitosa percepção do autor sobre as situações referidas, observa-se que se dividem em uso consentido e sem consentimento. Na análise dessas situações, adotamos neste trabalho a terminologia de
420 Walter MORAES, Direito à própria imagem (II), in RT 444, outubro de 1972, p. 16.
421 Vide item 4.3. Proteção jurídica da imagem. O exemplo do diálogo do transeunte com
fotógrafo ilustra essa situação: Diz o transeunte: ― Eu não quero prestar-me a nenhuma espécie de retrato; e creio que posso pretender que ninguém se atreva a fixar o meu semblante contra a minha vontade. Responde o fotógrafo: ― A tua vontade me é indiferente. Posso ver- te, logo, posso fotografar-te. (o exemplo é de Karl Von Gareis – Das Recht am eigenen bilde (1902) -, mas citado e comentado por diversos doutrinadores, entre eles Walter Moraes, Direito à própria imagem I e II, p. 78 e p. 21).
cessão do uso da imagem para as situações em que há consentimento, ainda que seja tácito.
A cessão de uso do direito à imagem tem caráter excepcional, visto que a imagem é bem jurídico pertencente aos direitos da personalidade, razão pela qual a interpretação da cessão de uso deve ser restritiva. Essa cessão de uso da imagem permite divulgação, reprodução, multiplicação e até comercialização da imagem.
Cessão do uso gratuito da imagem mediante consentimento tácito:
partindo da ideia de que imagem é reprodução por meio de fotografia, escultura, caricatura, pintura etc., Antonio CHAVES admite a divulgação da imagem por consentimento tácito. Ilustra seu entendimento em dois exemplos: O das fotografias expostas em vitrine dos antigos estúdios fotográficos, que serviam como decoração e propaganda do trabalho do fotógrafo, que em vez de aborrecer, lisonjeavam o retratado. E, ainda, na situação em que um cidadão comparece em público em companhia de um personagem célebre, que sofre pela sua notoriedade uma limitação do seu direito a imagem, sendo lógico que o acompanhante conhecedor dessa popularidade aceite as consequências
que possam decorrer sobre a sua pessoa423.
Há de se realizar, no entanto, algumas considerações a respeito desse entendimento. O autor confunde nos exemplos dados dois momentos distintos: o da captação e o da divulgação da imagem. Para a captação não resta dúvida ser admissível o consentimento tácito, pelas razões expostas nos parágrafos acima, mas para a publicação, a divulgação e a exposição da imagem, embora seja consequência da captação, são independentes entre si.
O exemplo dos estúdios fotográficos que exibiam as fotos de seus clientes pode ser considerado na atualidade, singelo, inocente, romântico. Com o advento e a popularização das câmaras digitais, da internet e das redes de relacionamento, a exposição da imagem na rede mundial de computadores pode ser autorizada tacitamente? Essa é uma situação excepcional, apesar de
numerosa. A exposição da imagem de outrem no álbum virtual de fotos de amigos que pertencem à mesma rede de relacionamento pode ocorrer por consentimento tácito, contudo alerta-se que essa autorização não comporta em comercialização, divulgação em outras páginas da rede ou mesmo em alterações digitais dessa imagem.
Quanto ao exemplo dado por Chaves de que aquele que acompanha pessoa notória aceita tacitamente o uso da sua imagem em consequência da notoriedade do outro, isso não é mais admissível. A tecnologia permite que o fotógrafo desfoque (borre) a imagem da pessoa que não goza de notoriedade, resguardando seu direito à imagem, e, no caso do exemplo, resguarde o direito à vida privada.
Decisão judicial de interesse sobre o tema é o conhecido Caso do
Topless424. Comenta Anderson SCHREIBER que o Superior Tribunal de Justiça
presumiu que o comportamento da jovem de estar em pé em praia lotada ensejou o entendimento de que houve o seu consentimento tácito para a captação e difusão de sua imagem para público imensamente superior aos
presentes no local425. O autor critica esse posicionamento para destacar que a
autorização, especialmente a tácita, deve ser interpretada restritivamente426.
Cessão de uso gratuito mediante consentimento expresso: é
situação em que pessoa aceita ou tolera a divulgação de sua imagem. Nessa situação não se cogita em violação a qualquer direito, pois o foco de atenção reside no fim determinado consentido pela pessoa, de modo que não se podem
ultrapassar as delimitações expressas do consentimento427.
Sobre consentimento expresso é curioso o caso de atriz e modelo que disse em entrevista: “Eu queria aproveitar essa entrevista para agradecer a
todos os fotógrafos e redatores, para continuarem tirando fotos de mim as mais
424 Referido neste trabalho no item 4.1.3. Teoria do direito à imagem como expressão do direito
à intimidade. (REsp 595600/SC: Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. 18.03.2004, DJ 13/9/2004, p. 259)
425 Direitos da personalidade, p. 114. 426 Idem, ibidem.
ousadas possíveis, escrever as coisas mais absurdas para chocar todo o mundo, para botar o Brasil inteiro a falar de mim. Quanto mais eles fizerem isso, mais popular eu fico”. O STJ entendeu que a publicação de fotografia da
atriz/modelo em revista foi consentida de forma expressa428.
Cessão do uso mediante pagamento: A profissão de modelo e
manequim é exemplo dessa situação, mas não se restringe a essa profissão e tampouco se restringe à necessidade de ser profissional. Toda pessoa mesmo sem ter como fonte de renda a sua imagem está autorizada a ceder seu uso mediante pagamento.
Cessão do uso da imagem mediante pagamento não se restringe à reprodução. Parte dos ganhos de uma “celebridade” é a sua participação em eventos como festas de debutantes, inauguração de lojas e restaurantes, festas de lançamento de produtos, presença em camarotes corporativos, e tantos outros, em que é remunerada apenas pela sua presença, não importando, em muitos casos, no compromisso de posar para fotos ou filmes.
Ainda sobre a cessão de uso da imagem mediante pagamento, é oportuno analisar o direito de arena, no qual o atleta profissional, notadamente o de futebol, é contratado para jogar, mas para exercer sua profissão deve se exibir em público com as cores e símbolos de seu empregador, podendo o evento esportivo ser televisionado e exibido por todo o país e até pelo
mundo429. Essa cessão de uso da imagem do atleta em eventos esportivos é
denominada Direito de Arena, previsto constitucionalmente no Art. 5º, XXVIII, a430.
428 REsp 230.306/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 18/5/2000, DJ 07/08/2000, p. 113.
429 Jorge Miguel Acosta SOARES, Direito de imagem e direito de arena no contrato de
trabalho do atleta profissional, p. 79. Sobre o tema: Silmara Juny CHINELATO, Direito de
arena, direito de autor e direito à imagem, in Estudos de direito de autor, direito da
personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2002, p. 3 a 24.
430 O Direito de Arena foi regulamentado pelo Art. 42 da Lei 9.615 de 1998, conhecido como Lei
Pelé, que prescreve ser a entidade esportiva o titular desse direito. (Art. 42: Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão
No direito de arena há a cessão de uso da imagem mediante pagamento de modo indireto, uma vez que o atleta profissional cede o uso de sua imagem gratuitamente ao empregador (entidade desportiva), recebendo posteriormente um repasse em dinheiro da entidade sindical, que tem uma
porcentagem do valor negociado pela entidade desportiva431.
Ressalte-se que o direito de arena não é direito à imagem, porque o titular do direito de arena é a entidade desportiva. O atleta continua a ser o titular do direito à sua própria imagem.
Antonio CHAVES ainda identifica as situações de uso contra a
vontade do interessado e uso ofensivo ou torpe: são aquelas que ensejam os
atos de conteúdo negativo do direito de dispor da própria imagem, a fim de defendê-la e preservá-la.
Uso contra a vontade do interessado compreende qualquer
reprodução da imagem alheia e por qualquer meio (retratos pintados a mão, reprodução de imagens por meio de fotos, filmes, mudos ou falados, imagens em alto ou baixo relevo, figuras de gesso, madeira, mármore, acrílico, vidro,
metal, cimento, massa, barro cozido etc.432, e, ainda, como já apontado no
trabalho, caricatura e bibliografia).
Considera-se uso contra a vontade do interessado se, ainda que eventualmente tenha sido autorizado, ultrapassar a finalidade, o tempo, o
veículo ou o modo estabelecido pelo titular da imagem433.
Uso ofensivo ou torpe ocorre quando por meio da imagem da
pessoa se objetiva atingir a sua honra, boa fama ou respeitabilidade434. O Art.
ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.)
431 § 1º, do Art. 42: Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da
receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011.)
432 Antonio CHAVES, Tratado de direito civil: parte geral, p. 542.
433 Roxana Cardoso Brasileiro BORGES, Dos Direitos da Personalidade, in Teoria geral do
20 do Código Civil prescreve essas finalidades como causa para o exercício do direito de proibir o uso da imagem, além de eventual indenização.
4.6.2. Limites ao direito à imagem
O reverso do direito de dispor da imagem encontra-se em circunstâncias em que o interesse geral se sobrepõe aos interesses do titular do direito à imagem, permitindo o uso da imagem alheia, mesmo sem o consentimento. Essas circunstâncias são limites ao direito à imagem que
neutralizam a proteção desse direito435.
Walter MORAES elucida que os limites do direito à imagem decorrem de sua própria natureza de direito essencial e da prevalência do
interesse público436.
Como decorrência da proteção de um bem jurídico essencial, a pessoa titular pode exercer sobre a imagem os atos de disposição que lhe
aprouver, salvo os que implicam em privar-se dela437. Indubitável que a pessoa
pode expor, divulgar, multiplicar e até comercializar o uso de sua imagem, como também poderá impor os limites a essas faculdades, entretanto não poderá destruir a sua imagem original, uma vez que deixará de existir.
Oportuno é conjecturar sobre as circunstâncias dissociadas da vontade do titular do exercício do direito à imagem, que implicam em limitações ou restrições ao exercício do respectivo direito.
434 Antonio CHAVES cita acordão do TJSP da 6ª Cam. Civ., que em 1/4/1949 decidiu sobre
caso de fotografia não autorizada e com finalidade maliciosa: “O retrato é uma emanação da pessoa, e sua representação por meio físico ou mecânico. Ninguém pode ser fotografado contra sua vontade, especialmente para ser pivô de escândalos” (Revista do Tribunais, vol. 180/161). Op. cit., p. 545.
435 Manuel GITRAMA GONZÁLEZ, Imagen (Derecho a la propia), in Nueva enciclopedia
jurídica. T. 11, p. 350.
436 Direito à própria imagem (II), in RT 444, p. 23. 437 Idem, ibidem.
Walter MORAES identifica quatro circunstâncias limitativas do direito de dispor do titular da imagem que possibilitam a livre difusão dela, que são:
notoriedade do sujeito, interesse de ordem pública, interesse cultural e a presença de pessoa (sujeito) em cenário público438. GITRAMA GONZÁLEZ aponta: a popularidade da pessoa, necessidades de justiça, finalidade
científica, didática e cultural, fatos de interesse público ou eventos púbicos439. Adriano de CUPIS expõe as seguintes circunstâncias conforme a lei italiana da época: notoriedade da pessoa, cargo público exercido, necessidade de justiça
ou de polícia, fins científicos, didáticos ou culturais, repercussão relacionada com fatos, acontecimentos, cerimônias de interesse público ou ocorridas em público440. Já Zulmar Antonio FACHIN apresenta as seguintes circunstâncias:
interesse da segurança nacional, interesse da investigação criminal, interesse histórico, interesse da saúde pública, interesse sobre figuras públicas, interesse sobre eventos públicos, interesse de informação e pelo consentimento do interessado441. Apesar das várias circunstâncias, ressalva FACHIN que se trata de rol exemplificativo, uma vez que o interesse público pode se inserir em novas causas não elencadas.
Quanto às circunstâncias citadas pelos referidos autores, cabe algumas considerações.
A qualidade de ser a pessoa, popular, pública ou notória442, por si só
não elide a proteção à sua imagem. Como bem destaca Anderson
SCHREIBER há um falso parâmetro de pessoa pública, pois “pessoas são
privadas por definição”443. A ideia de que as pessoas ditas celebridades têm
438 As limitações apontadas por Walter Moraes resultam de pesquisa em legislações
estrangeiras, visto que a legislação brasileira à sua época não dispunha sobre o tema (Direito à própria imagem (II), in Revista dos Tribunais n. 444, p. 23 e 24). Sobre essa legislação estrangeira, vide item. 3.1. “Contextualização histórica”.
439 Manuel GITRAMA GONZÁLEZ, Imagen (Derecho a la propia). In: Nueva enciclopedia
jurídica. T. 11, p. 349 a 355.
440 Direitos da personalidade, p. 147.
441 Zulmar Antonio FACHIN, A proteção jurídica da imagem, p. 109.
442 Popular: aquele que tem aprovação ou afeto pelo público em geral (artistas, esportistas
etc.); público: aquele que pertence ao Governo de um país, estado ou cidade (agente público); notório: aquele que possui fama proveniente de ações, opiniões, conhecimentos considerados valorosos pela sociedade.
mitigado o seu direito à imagem é equivocada, uma vez que “o fato de a
pessoa retratada ser célebre ou notória pode, quando muito, sugerir que há algum grau de interesse do público em ter acesso à imagem, pela só razão de dizer respeito àquela pessoa”444. A proteção ao direito à imagem dessas pessoas é tão relevante quanto à de qualquer um; o seu direito à imagem não pode ser afetado em razão de sua popularidade ou notoriedade.
GITRAMA GONZÁLEZ esclarece sobre a notoriedade da pessoa ou interesse em relação a figuras públicas que para existir essa limitação devem concorrer três requisitos: ser a imagem de pessoa popular, pública ou notória; a divulgação ter o fim público de informação; e a imagem não se referir à vida
privada445. A falta de qualquer dos requisitos gera a ilicitude do uso da imagem.
Nesse sentido, Antonio CHAVES diz “que as leis não afirmaram
simplesmente ser lícito à divulgação do retrato das pessoas notórias; estabeleceram, sim, que a divulgação é livre quando justificada pela notoriedade, justificação essa que concerne a limitações do interesse privado, colocadas em prol do interesse público, e não de outras particularidades”446.
O entendimento de que a presença de pessoa em cenário público é causa de limitação ao seu direito à imagem, retoma a concepção superada de que o direito à imagem é oriundo do direito à intimidade ou de vida privada. Direito à imagem não está restrito a quatro paredes. Anderson SCHREIBER
enfatiza: “O caráter público do lugar não pode, de modo algum, ser tomado
como um salvo-conduto para a captação de imagens. O que se deve examinar é, antes, o contexto em que a imagem é captada, a expectativa das pessoas envolvidas e o grau de individualização de sua imagem”447.
Em relação a esse ponto, vale considerar os casos mencionados por SCHREIBER, como os do cantor e compositor Chico Buarque namorando na
444 Anderson SCHREIBER, op. cit., p. 108.
445 Manuel GITRAMA GONZÁLEZ, Imagen (Derecho a la propia). In: Nueva enciclopedia
jurídica. T. 11, p. 350.
446 Direito à própria imagem, in RT 451, maio de 1973, p. 20. 447 Anderson SCHREIBER, Direitos da personalidade, p. 107.
praia do Leblon com mulher desconhecida do grande público, no qual a
imprensa alegou que se tratava de local público e de pessoa pública448. O
mesmo ocorreu com a modelo e apresentadora Daniela Cicarelli, flagrada em cenas íntimas em praias espanholas, divulgadas por meio de filme no site Youtube; aqueles que desaprovaram a atitude da modelo alegaram que ela estava em local público.
Ora, deve-se concordar com SCHREIBER ao afirmar que é preciso considerar o peso desempenhado pela tecnologia na captação da imagem. Por meio de lentes de longa distância, de edição para melhoramento de luz e cortes específicos, condutas até discretas no local público passam a ter clareza
e definição impactantes449.
A circunstância da presença de pessoa em eventos de interesse público só é limite ao direito à imagem quando a utilização da imagem tiver como finalidade a notícia de um evento, ou melhor, a imagem da pessoa for usada no contexto do evento ou acontecimento. Se na utilização da imagem for destacada a presença da pessoa em detrimento do evento, ocorrerá uma
violação ao direito à imagem450.
448 Op. cit., p. 108. As fotos foram divulgadas pelas revistas Contigo! da Editora Abril e Quem
da Editora Globo em março de 2005. Sobre a polêmica que se instaurou na época se era dever da imprensa informar sobre o namoro e publicar as fotos, ver: Paulo de Souza, Operação Abafa, in Revista Veja, Edição 1895, 9 de março de 2005. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/090305/p_075.html>. Acesso em: 5/mar./2013.
449
Op. cit., p. 121 a 123. Afirma o autor sobre o vídeo: “Em análise fria do vídeo revela que os frequentadores da praia parecem não perceber a troca de intimidade entre Daniela e seu namorado. Reforça-se a suspeita de que a coisa toda aconteceu de modo bem mais discreto do que sugere o filme, (...).”, p. 123.
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a favor do casal. Ementa: Ação inibitória fundada em violação do direito à imagem, privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis. - Esfera íntima que goza de proteção absoluta, ainda que um dos personagens tenha alguma notoriedade, por não se tolerar invasão de intimidades [cenas de sexo] de artista ou apresentadora de TV. - Inexistência de interesse público para se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais [artigos 1o, III e 5o, V e X, da CF]. - Manutenção da tutela antecipada expedida no agravo de instrumento n° 472.738-4 e confirmada no julgamento do agravo de instrumento n° 488.184-4/3. - Provimento para fazer cessar a divulgação dos filmes e fotografias em web-sites, por não ter ocorrido consentimento