Direito à Saúde na CF88

Capítulo II – Dos direitos sociais [...]

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma dessa Constituição (BRASIL, 1988).

A saúde, no Brasil, é direito fundamental. Neste contexto, o Sistema Único de Saúde (SUS) se enquadra como garantia institucional fundamental.

Na condição de fundamentais as normas de direitos sociais são dotadas de aplicabilidade imediata, pelo §1º do art. 5º da CF.

Também, em sentido material, os direitos sociais são direitos fundamentais. Portanto, o direito à saúde, explicitamente previsto entre os direitos sociais do artigo 6º da CF, é direito fundamental em sentido material e formal.

A relação entre a proteção do direito fundamental à saúde e outros bens constitucionais aparece com frequência em julgados do STF. Por exemplo, a proteção dos direitos fundamentais ao ambiente e à saúde x desenvolvimento econômico sustentável (BRASIL. RE 226.835, 2000; BRASIL. AgRg-RE 175/CE, 2000; BRASIL. ADI 3937, 2008;

BRASIL.ADPF 101,2009; BRASIL. REsp 674.209, 2005).

Critérios para pautar decisões judiciais do direito à saúde:

 existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte;

 se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não a fornecer ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação;

 é vedado à administração pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA;

 existência de motivação para não provimento de determinada ação de saúde pelo SUS.

Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento

específico para determinada patologia. A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da “Medicina com base em evidências”.

Deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que for comprovada a eficácia ou a propriedade da política de saúde existente. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido pelo SUS não é eficaz no seu caso.

Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública.

Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar. Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde. Esse é mais um dado incontestável, colhido na Audiência Pública – Saúde.

Com fundamento nessas considerações, que entendo essenciais para a reflexão e a discussão do presente caso pelo Plenário desta Corte, retomo, de forma específica, as razões apresentadas pela União em seu agravo regimental.

Após refletir sobre as informações colhidas na Audiência Pública - Saúde e sobre a jurisprudência recente deste Tribunal, é possível afirmar que, em matéria de saúde pública, a responsabilidade dos entes da Federação deve ser efetivamente solidária.

Advogados e juízes praticam e adjudicam o direito. Médicos, biólogos, psicólogos, físicos, químicos e muitos outros exercem atividades reconhecidas como ciência. Para sumarizar essa situação pode-se afirmar que advogados e juízes procuram aplicar os princípios e analogias de casos, estatutos e regulamentos a situações novas, enquanto os cientistas estão usualmente preocupados em coletar dados experimentais e estatísticos e analisá-los matematicamente. Os escritores sobre jurisprudência, por sua vez, tentam fazer análise filosófica de conceitos e ideias. Portanto, a definição de jurisprudência, ciência e direito é matéria de debate que dura séculos. “Um sistema ideal de direito deveria basear seus postulados e justificações legislativas a partir da ciência” (HOLMES, 1920).

Pode-se afirmar que as ciências naturais estão transformando a sociedade humana.

Por outro lado, os aforismas aceitos por muitos de que toda ciência é boa ciência, toda pesquisa científica é uma forma de purificação, que o suporte da ciência pelo estado é um interesse pessoal sábio, são postos em dúvida pelos opositores da ciência.

Cinco a 98% da população não são cientistas, tecnólogos, engenheiros ou médicos. O que Ciência significa para eles? Por que eles devem financiar ciência com os impostos que pagam?

É impossível prever o resultado de um experimento. Se isso fosse possível, então o experimento seria totalmente desnecessário. Alguns argumentam que a ciência em si não é livre de valores e chega a ser determinada pela atmosfera ideológica da sociedade na qual ela é criada. Mas, dizer que a ciência tem pouca substância e que todo o sistema é corrupto e só precisa ser corrigido por uma nova teoria política, ou por uma nova visão da eternidade é uma afirmação que não se sustenta.

Apesar dos fantásticos avanços científicos e tecnológicos que ocorreram no mundo em passado recente, as instituições responsáveis pelo ensino do direito não demonstram estar abertas para a ciência e tecnologia. Em consequência, o modus operandi dos serviços e profissionais do direito permanece inalterado em sua maior parte. A maioria dos profissionais do direito não está familiarizada com as abordagens empíricas, quantitativas ou suportadas por computação e mostram certa resistência na adoção da inovação na prática diária. Talvez essa seja uma explicação porque a jurimetria ainda não esteja implementada de forma mais decisiva na esfera judicial.

Extrair informação a respeito de quantidades de interesse está entre os objetivos da estatística que provê ferramentas para analisar informações, medir incertezas e auxiliar na tomada de decisão. O direito possui conceitos correspondentes aos da estatística – tal como o instituto da verossimilhança–, criando conexão direta entre as duas áreas. Juristas exigem a apresentação de provas para o embasamento de qualquer argumentação, da mesma forma que

estatísticos se valem da observação de dados para sugerir soluções. No direito e no meio estatístico a experiência dos defensores e decisores envolvidos norteia as decisões. A agregação da informação dos dados à opinião do especialista pode ser obtida por métodos formais, em subárea intitulada teoria da decisão. O exemplo mais direto é o trabalho do juiz, para o qual é necessário o cruzamento de informações processuais, como também acontece na experiência do estatístico. Jurimetria é uma ciência legal nova com potencial de prover a estrutura teórica e prática para o desenvolvimento do sistema judicial (ZABALA, 2014).

O termo jurimetria foi criado por Lee Loevinger, em 1949. Ele defendeu que o conhecimento jurídico poderia ser obtido pela observação ao invés de pela especulação e reforçou a importância dos métodos científico e estatístico para os advogados. O termo está ganhando espaço como designação para atividades envolvendo investigação científica de problemas jurídicos. Jurimetria é concernente com matérias como análise quantitativa de comportamento jurídico, aplicação da teoria da comunicação e informação para a expressão legal, o uso da lógica matemática na lei, a recuperação de dados legais por meios eletrônicos e mecânicos e a formulação de cálculo da predicabilidade legal (JOHNSON, 1962;

LOEVINGER, 1949, 1961, 1963).

Um dos problemas iniciais foi com a definição do termo que varia entre os autores de definições mais simples a mais complexas:

Aplicação de métodos quantitativos a problemas legais”; ou “o estudo empírico da forma, significado, e pragmatismo das demandas e autorizações, por organizações estatais com a ajuda de modelos matemáticos e usando metodologias individuais, como paradigma básico para explicação e predição do comportamento humano (DE MULDER; VAN NOORWIJK; COMBRINK-KUITERS, 2010).

A distinção entre jurisprudência e jurimetria é evidente. Jurisprudência é concernente com matérias como natureza e origem da lei, a base formal da lei, o domínio e função da lei, a finalidade da lei e a análise do conceito jurídico geral. Jurimetria diz respeito a matérias como análise quantitativa do comportamento judicial, a aplicação da teoria da comunicação e informação para a expressão legal, o uso da lógica matemática na lei, a recuperação de dados legais por meios eletrônicos e mecânicos, e a formulação de cálculo de predicabilidade legal.

Jurisprudência é primariamente o uso da razão; jurimetria é um esforço para utilizar os métodos científicos no campo da lei. As conclusões da jurisprudência são objeto de debate; as conclusões da jurimetria são testáveis. Jurisprudência cogita da essência, dos fins e dos valores. Jurimetria investiga métodos de investigação. A validade e importância dessa abordagem recebeu reconhecimento oficial da Comissão Consultiva de Ciências da Presidência dos EUA, cujo relatório afirmava entre outras coisas:

Os objetivos gerais e critérios de evidência das ciências do comportamento são os mesmos das outras ciências. Contudo, tem sido necessária a definição para respostas mais aproximadas - erros de medidas podem ser maiores e, frequentemente, onde experimentos não são possíveis, correlações ainda substituem as relações de causa e efeito. [...], no entanto, os cientistas do comportamento estão encontrando maneiras para desenvolver e testar teorias significativas; eles têm encontrado maneira de armazenar considerável quantidade de informações úteis e testáveis (LOEVINGER, 1963).

A decisão judicial baseada na jurimetria causa reação de cautela pelo temor de mecanização do processo e possível perda de autonomia do magistrado. Deve-se ressaltar que o conhecimento e a opinião do julgador serão sempre pilares para o processo decisório. Mas o empirismo pode ser somado à experiência e não constituir antagonismo o que dificultaria qualquer decisão. Assim, a informação agrega-se à forma intuitiva da opinião do juiz reforçando a adequação da decisão. Por exemplo, no pedido de tutela antecipada fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação, em lides envolvendo pedido de medicamento, ou de procedimento médico, é possível lançar mão de dados estatísticos que analisam a possibilidade de prejuízo para a saúde se o medicamento ou procedimento, não for implementado com urgência. Os dados da MBE são muito apropriados na resolução desse tipo de problema (KADANE, 2008).

De maneira análoga, o decisor jurídico pode se valer de ferramental isento como suporte à sua posição. Sob qualquer perspectiva possível, o conhecimento e a opinião do julgador são pilares para todos os fatores relativos ao processo decisório. Nesse contexto, o perito jurimetrista tem o papel de executar um apurado processo de modelagem e fazer uso das informações processuais disponíveis. O intuito é mensurar as incertezas a respeito do caso e fornecer o embasamento técnico para o juiz. Tal embasamento pode ou não ser considerado pelo magistrado, ficando a seu critério a utilização e contestação dos métodos utilizados.

Dessa maneira, a informação disponível agrega-se à opinião do julgador de forma intuitiva, sem jamais substituí-la. Usualmente, o Judiciário brasileiro vale-se de laudos técnicos emitidos por peritos. Um exemplo corrente está nos processos criminais ou de paternidade nos quais se avalia o ácido desoxirribonucleico (DNA). Ainda que o senso comum atribua 100%

de certeza em testes de DNA, esses métodos não são infalíveis. Não há uma avaliação de toda a cadeia de DNA como se pode imaginar inicialmente, mas uma comparação dos padrões no código genético em partes do DNA (microssatélite), o que deixa margem – ainda que pequena e mensurável – para a ocorrência de equiparações ao acaso. Para avaliar a grandeza dessa margem, podem-se utilizar métodos estatísticos baseados nos autos do processo e em dados

históricos de avaliações similares. Tais métodos resultam na probabilidade de o indivíduo ter dado origem àquela amostra específica de DNA. O ferramental jurimétrico funciona, portanto, como um processador inteligente de dados, fornecendo uma análise apurada como suporte ao juiz.

Um exemplo de quantificação jurídica é o caso do “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” no pedido de tutela antecipada em ações envolvendo pedido de medicamentos. É possível apresentar uma análise estatística que indique a chance de haver sequelas ao paciente, caso não seja tomado o medicamento requerido de forma urgente. Tais informações devem ser calculadas a partir de dados de fácil acesso, dando preferência para os dados públicos. Outro recurso interessante é a possibilidade de avaliar as chances de ganhar ou perder uma causa. Pode-se também estudar a viabilidade econômica antes de iniciar uma ação judicial, baseado em dados históricos e elementos específicos de cada caso (GREENHALGH, 2019).

Visando manter o paradigma, o cientista pode tentar a utilização de novas hipóteses (ad hoc), ao contrário do que pensa Karl Popper, para quem a hipótese de trabalho que não se comprova deve ser simplesmente abandonada (WYNER; BENCH-CAPON; ATKINSON, 2008).

A descoberta de dados eletrônicos (Electronic Data Discovery – EDD) ou e-descoberta é o processo de coletar, preservar, rever e produzir eletronicamente informação armazenada em resposta a uma investigação legal. Software de suporte à litigância está em franco desenvolvimento porque e-descoberta é a nova realidade de litigância e porque o advogado comete erros de forma semelhante à que ocorreria na condução de descobertas tradicionais.

e-Justiça pode ser definida como exploração e prospecção das possibilidades de integração entre o procedimento judicial global e a web (MORRIS, 2005; MURPHY, 2007).

As leis científicas são confiáveis não porque generalizam a partir de um número suficientemente grande de casos confirmatórios, mas porque são susceptíveis de serem refutadas por um único enunciado que tenta negá-las.

O teste da falseabilidade de hipótese e teorias baseia-se, pois, na testabilidade dos enunciados básicos e objetivos, aqueles que se pode testar intersubjetivamente. Desta forma a construção da ciência nunca está acabada: é sempre possível falsear as conclusões que tiramos do seu corpo teórico, do contrário não teremos ciência. A validação conclusiva de uma teoria é um mito. O jogo da ciência segundo Popper, não tem fim. A falseabilidade, ao mesmo tempo que torna as teorias mais instáveis, torna-as mais confiáveis. A tese da falseabilidade fornece o critério para a demarcação científica e indica que as teorias científicas são

essencialmente provisórias. Para Popper a ciência nasce das ideias, o experimento a testa guiado por ideias, e a teoria é uma ideia testada (POPPER, 1959).

As ciências naturais não aceitam teoria sem o controle experimental. Esta deve permitir a previsão da ocorrência de certos fenômenos, do contrário a teoria precisa ser revista ou abandonada.

Ora, nem o teste lógico e nem o teste empírico se prestam para o controle das afirmações filosóficas. Na verdade, os enunciados filosóficos não passam de pseudo proposições e os conceitos filosóficos (substância, alma, princípio do ser, etc.) não cumprem nenhuma condição observável, não sendo por isso, susceptível de caracterização empírica de acordo com o neopositivismo.

Se um enunciado é testável, então ele sempre terá conteúdo fatual [...]. Se é impossível, não somente em um momento, mas em princípio, encontrar uma experiência que o fundamente, um enunciado não tem conteúdo fatual. Portanto, as teses filosóficas do realismo e do idealismo não possuem significado, não sendo possível decidir se são verdadeiras ou falsas, pois carecem de conteúdo fatual.

(CARNAP, 1980, p. 42).

O empirismo interliga verdade e falsidade de um enunciado. Para ter significado o enunciado precisa ter sua verdade ou falsidade determinadas. E o inverso também vale: só se pode determinar a verdade ou falsidade de um enunciado se ele tiver significado. Desde que haja um método de teste, o enunciado é testável. Ele é confirmável se se produz em condições apropriadas (lógica empírica) para confirmá-lo.

Para Popper o critério de verificabilidade não basta para distinguir entre a ciência (que teria significado) e a filosofia (que seria desprovida de significado) como entendia Carnap (BRUNELLI, 2002).

A falseabilidade é, pois, princípio que a afirmação científica ("fato", teoria, "lei", princípio, etc.) para ser útil ou mesmo completamente científica, tem que ser falseável, isto é, capaz de ser provada como errada. Sem essa propriedade, seria difícil ou impossível testar a afirmação científica contra a evidência. A meta da falsificação é reintroduzir o raciocínio dedutivo dentro do debate. Não é possível deduzir uma afirmação geral de uma série de afirmações específicas, mas é possível para uma afirmação específica provar que uma afirmação geral é falsa. Encontrar um cisne negro pode ser suficiente para mostrar que a afirmação geral de que "todos os cisnes são brancos" é falsa.

2 OBJETIVOS