John Locke também possui sua doutrina voltada para o contratualismo, sendo diferente, contudo, da estudada em Thomas Hobbes. Isto porque, em seu entendiemnto, o Estado é o guardião da justiça e, como tal, deve exercê-la de acordo com os preceitos estabelecidos, estando também sujeito às determinações legais, de modo que “a passagem ao estado civil se efetua pela convenção voluntária de um contrato, que não rompe, como o de Hobbes, com o estado de natureza, mas ao contrário permite que este cultive mais eficazmente a paz que nele já reina em parte.”76
Portanto, para Locke, é importante que as leis deem liberdade aos cidadãos para contestarem, de alguma forma, as ações tomadas deliberadamente, desde que haja fundamento para tais alegações, uma vez que o Estado não possui o Poder Absoluto devendo seguir as suas funções de acordo com as leis.
Para compreender tal concepção é importante, antes de mais nada, situar historicamente o filósofo. Locke viveu na Inglaterra do século XVII, tendo sido contemporâneo à Revolução Inglesa de 1668, que implementou, diferente da França Absolutista, um eficaz sistema de direitos do povo e do Parlamento sobre a Coroa.
A contextualização é importante para compreensão das teorias políticas, isto porque, conforme já verificado com Marc Bloch77, nunca se explica um fenômeno histórico fora de seu tempo e contexto. Basta verificar que, enquanto Locke possui doutrina voltada à liberdade e prevalência de direitos, Hobbes centra suas ideias no absolutismo (através da representatividade) e apoio à monarquia, situações vistas a partir de suas visões dos Estados que integravam.
Democrata e liberal, enquanto Hobbes era absolutista e favorável à monarquia, Locke justifica consideravelmente em sua obra a evolução política da Inglaterra de seu tempo. Contra Hobbes, o ponto de partida lockiano consiste em sustentar que o homem é naturalmente social: o estado de guerra hobbesiano lhe parece imaginário.78
Locke estudou o Estado e deu forma ao que mais tarde Montesquieu estruturaria ao conceber a existência de uma tripartição das funções dentro do Estado responsável por gerir a sociedade.
76 BARAQUIN, Noëlla; Jacqueline Laffitte. Ob Cit. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, p. 187. 77 BLOCH, Marc. Ob. Cit. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 60.
Existem, então, três funções, sendo elas: Legislativo, Executivo e Federativo na comunidade civil, não concebendo o Judiciário especificamente como um órgão do Estado, pois sua função estava diretamente atrelada ao Legislativo, diferente do Executivo, que deveria estar separado. No “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil”, prescreve Locke:
O poder Legislativo é aquele que tem competência para prescrever segundo que procedimentos a força da comunidade civil deve ser empregada para preservar a comunidade e seus membros. [...] Mas como as leis que são feitas num instante e um tempo muito breve permanecem em vigor de maneira permanente e durável e é indispensável que se assegure sua execução sem descontinuidade, ou pelo menos que ela esteja pronta para ser executada, é necessário que haja um poder que tenha uma existência contínua e que garanta a execução das leis à medida em que são feitas e durante o tempo em que permanecerem em vigor. Por isso, frequentemente o poder Legislativo e o Executivo ficam separados. Em toda comunidade civil existe um outro poder, que se pode chamar de natural porque corresponde ao que cada homem possuía naturalmente antes de entrar em sociedade. Este poder tem então a competência para fazer a guerra e a paz, ligas e alianças, e todas as transações com todas as pessoas e todas as comunidades que estão fora da comunidade civil; se quisermos, podemos chamá-lo de federativo. Uma vez que se compreenda do que se trata, pouco me importa o nome que receba.79
Locke considera que o Legislativo deve ter seu funcionamento limitado em pouco tempo, somente para a confecção das leis, devendo por isso existir o Executivo, responsável por garantir a execução das leis elaboradas pelo Legislativo, tendo assim diferentes atribuições no Estado legalista e agindo separadamente.
Identificadas as funções do Estado, Locke salienta a importância de cada uma na sociedade. De acordo com a interpretação do trecho acima, percebe-se que tanto o Legislativo como o Executivo são funções criadas pela sociedade para gerir o Estado, enquanto a função Federativa é anterior ao próprio Estado, pois não advém das leis ou de cartas políticas, mas sim do ser humano, existentes antes mesmo deste nascer, sendo um direito natural de todo e qualquer homem estando diretamente ligada à questões como paz, guerra e alianças, sendo temas difusos e que interessam toda a coletividade.
Estes dois poderes, Executivo e federativo, embora sejam realmente distintos em si, o primeiro compreendendo a execução das leis internas da sociedade sobre todos aqueles que dela fazem parte, e o segundo implicando na administração da segurança e do interesse do
79 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. São Paulo: Editora Vozes, 4ª Edição, 2006,
público externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefícios ou prejuízos, estão quase sempre unidos.80
Embora parecidos, há uma distinção entre o Executivo e Federativo. Enquanto o primeiro tem sua atuação na sociedade interna, o segundo está ligado aos interesses desta mesma sociedade no âmbito externo. Seria hoje o que se considerada a soberania do Estado frente às demais nações.
Isto não significa, porém, que estes devem ser exercidos por pessoas diferentes, uma vez que requer a força da sociedade civil para sua existência e, ao separá-los em mãos distintas, não sendo a mesma pessoa a responsável pela aplicabilidade e garantia dessas leis, estaria a força pública do Estado tendo comandos diferentes, o que abalaria a ordem jurídica vigente.
Embora, como eu disse, os poderes Executivo e federativo de cada comunidade sejam realmente distintos em si, dificilmente devem ser separados e colocados ao mesmo tempo nas mãos de pessoas distintas; e como ambos requerem a força da sociedade para o seu exercício, é quase impraticável situar a força da comunidade civil em mãos distintas e sem elo hierárquico; ou que os poderes Executivo e federativo sejam confiados a pessoas que possam agir separadamente; isto equivaleria a submeter a força pública a comandos diferentes e resultaria, um dia ou outro, em desordem e ruína.81
Neste ponto verifica-se uma contraposição ao pensamento de Thomas Hobbes, na acepção de que existe tanto o estado de natureza, do qual deriva o Poder Federativo, como o estado civil do homem, regrado pela disposição das leis criadas pelo Legislativo e que fundamentam a sociedade.
Isto se torna importante porque Locke reconhece que o estado de natureza faz parte da vida do homem enquanto uma realidade palpável, sendo este, portanto, o encontrado fora da vida na sociedade legalmente constituída.
A existência de um estado de natureza – condição de existência dos homens fora da sociedade civil, que é, para Locke, uma realidade e não uma ficção – está ligada à de uma lei de natureza. [...] As leis positivas ou civis são as editadas pelos homens na sociedade para “ordenar” as ações dos seus membros. [...] A vontade de evitar o estado de guerra é uma das razões principais pelas quais os homens saíram do estado de natureza e puseram-se em sociedade.82
80 LOCKE, John. Ob. Cit. São Paulo: Editora Vozes, 4ª Edição, 2006, p. 171. 81 LOCKE, John. Ob. Cit. São Paulo: Editora Vozes, 4ª Edição, 2006, p. 172.
O estado civil, desta forma, não é uma mera derivação do estado de natureza como ocorre em Hobbes, em que os homens deliberadamente abrem mão de suas liberdades visando a sua própria segurança e dos demais cidadãos, até porque para Locke a liberdade é primordial para o sucesso do Estado e de sua configuração política, econômica e jurídica.
Entretanto, na concepção de Locke, as funções devem estar hierarquizadas, inexistindo independência e harmonia entre eles, vez que para estas exisirem seria necessário que todos estivessem no mesmo patamar, sem que existissem diferenciações de importância entre eles.
Assim, o Legislativo é aquele que possui maior força neste Estado liberal, devendo estar no ápice da pirâmide hierárquica dos órgãos do Estado e deve se sobrepor aos demais por ser aquele responsável pela preservação da comunidade.
Em uma sociedade política organizada, que se apresenta como um conjunto independente e que age segundo sua própria natureza, ou seja, que age para a preservação da comunidade, só pode existir um poder supremo, que é o Legislativo, ao qual todos os outros estão e devem estar subordinados. [...] Enquanto o governo subsistir, o Legislativo é o poder supremo, pois aquele que pode legislar para um outro lhe é forçosamente superior; e como esta qualidade de legislatura da sociedade só existe em virtude de seu direito de impor a todas as partes da sociedade e a cada um de seus membros leis que lhes prescrevem regras de conduta e que autorizam sua execução em caso de transgressão, o Legislativo é forçosamente supremo, e todos os outros poderes, pertençam eles a uma subdivisão da sociedade ou a qualquer um de seus membros, derivam dele e lhe são subordinados.83
Para a constituição da sociedade pautada nos ideais liberais, ou seja, em direitos sobre as próprias vidas, liberdades individuais e a propriedade privada, Locke entende ser necessária a separação das funções, desde que hierarquizados e de modo que se fixem com a soberania, que continuará com o povo.
A separação dos poderes Legislativo e Executivo é essencial para a constituição de um povo livre: poder supremo do Estado, o Legislativo é a emanação da vontade do povo. A finalidade da lei é moral: ela define as condições da felicidade dos cidadãos. Para Locke, liberdade é a autodeterminação de quem delibera tendo por princípio alcançar a felicidade.84
De acordo com este pensamento, a felicidade somente será alcançada quando a liberdade for conferida à todos os cidadãos em busca desta determinação de vida.
83 LOCKE, John. Ob. Cit. São Paulo: Editora Vozes, 4ª Edição, 2006, pp. 173-4.
Destarte, se a felicidade está na liberdade, justifica-se porque o liberalismo defende de forma clara a propriedade privada, vez que defende, da mesma forma, a liberdade- felicidade de todos os cidadãos de determinada sociedade.
O contrato social em Locke tem como finalidade a preservação dos direitos do homem, tanto fundamentais e oriundos do seu estado de natureza, como a liberdade e a propriedade privada, como os direitos decorrentes deste estado natural, considerados como políticos, que é justamente a autoridade política investida de garantir os direitos naturais de forma positivada.
Embora o Estado possua sua forma de controle sobre os cidadãos, os mesmos possuem liberdade, que salvaguarda suas ações na órbita social. Isso ocorre porque o Estado também é gerido por leis e essa união do liberalismo social com o respeito do Estado às leis formam o sustentáculo dessa sociedade e desse Estado, sendo o inverso também verdadeiro.
O contrato lockiano tem então um objetivo fundamental de preservação: trata-se de garantir estes direitos naturais no direito positivo. Para existir, uma autoridade pública deve ser investida. Mas esta se verá estreitamente ligada aos direitos que devrá garantir: se ela abusa do poder que lhe foi confiado, o povo conserva permanentemente a possibilidade legítima de reconquistar sua soberania.85
Desta maneira, o respeito pela Constituição deve ser tanto do Estado como dos cidadãos, diferente de Hobbes, em qux’’xe o Estado está acima da Constituição e, por isso, não sujeito à ela, somente aplicando-se as leis aos cidadãos. Aqui a tônica é inversa, já que é o liberalismo a forma de administração social pregada. A liberdade do cidadão é garantida com a eficácia da justiça e o respeito às leis.86
Por este motivo o cidadão pode contestar e até mesmo destituir os membros eleitos para o Legislativo quando estes não conseguem atingir as expectativas da sociedade e acabam por quebrar a confiança depositada. Este é o poder supremo advindo do povo, o mesmo identificado por Hobbes, mas na sua individualidade em cada cidadão e na parte absoluta quando do Estado.
85 BILLIER; Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. Ob. Cit. São Paulo: Editora Manole, 2005, p. 146. 86 Neste sentido: “Em Locke, tudo consiste em uma bilateralidade da obrigação política: a obrigação dos
súditos de obedecer aos direitos positivos editados pelo Estado se afirma apenas na obrigação do Estado de respeitar os direitos naturais dos indivíduos. A submissão ao poder público não é jamais incondicional: pelo contrário, os direitos naturais fundamentais são a condição permanente do exercício do poder e da aplicação e do respeito às leis positivas. Com essa tese de um Estado concebido expressamente como garantia dos direitos individuais, Locke funda o paradigma do liberalismo político”. (BILLIER; Jean- Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Manole, 2005, pp. 146-7).
Como o Legislativo é apenas um poder fiduciário e se limita a certos fins determinados, permanece ainda no povo um poder supremo para destituir ou alterar o Legislativo quando considerar o ato Legislativo contrário à confiança que nele depositou; pois todo poder confiado como um instrumento para se atingir um fim é limitado a esse fim, e sempre que esse fim for manifestamente negligenciado ou contrariado, isto implica necessariamente na retirada da confiança, voltando assim o poder para as mãos daqueles que o confiaram, que podem depositá- lo de novo onde considerarem melhor para sua proteção e segurança. Deste modo, a comunidade permanece perpetuamente investida do poder supremo de se salvaguardar contra as tentativas e as intenções de quem quer que seja, mesmo aquelas de seus próprios legisladores, sempre que eles forem tão tolos ou tão perversos para preparar e desenvolver projetos contra as liberdades e as propriedades dos súditos.87
A Constituição torna-se importante, pois é ela que resguarda os direitos e garantias, dentro de determinada sociedade como inerentes aos cidadãos, sendo a principal lei que deve ser respeitada na nação.
Ela, a Constituição do Estado, permite que a sociedade pertença ao Estado e que juntos respeitam as leis e a própria Constituição e, ainda, faz com que “toda soberania pertença ao povo. Isso justifica o direito de resistência: o povo tem razão suficiente para julgar se os magistrados são dignos da confiança concedida; tem o direito de destituir um príncipe, se ele não cumpre seu papel de magistrado civil”.88 1.7 MONTESQUIEU, A “SEPARAÇÃO DOS PODERES” E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS
Séculos depois, a já estudada teoria de Aristóteles foi aprimorada por Charles de Montesquieu. A “Separação dos Poderes” é a base da Ciência Política desenvolvida por ele em sua obra “O Espírito das Leis”, de 1748, que visou moderar o poder do Estado dividindo-o em funções e incumbindo competências a órgãos diferentes do Estado, de modo a pensar em um poder centralizado e funções descentralizadas, diferente do modelo instituído na França Absolutista do Século XVIII, no qual todo o poder se concentrava no monarca.
É por isso que Montesquieu faz um paralelo estabelecendo as formas de governos existentes e quais são seus princípios dentro da conjuntura político-legal do
87 LOCKE, John. Ob. Cit. São Paulo: Editora Vozes, 4ª Edição, 2006, p. 173.
Estado, destacando três formas: despotismo, monarquia e república, podendo ser democrática ou aristocrática.
Montesquieu articula a tipologia dos governos – conjunto dos órgãos pelo qual o soberano exerce sua autoridade – em função da natureza deles e do seu princípio. A natureza do despotismo é o poder de um só sem leis, e seu princípio é o temor; a monarquia, um só tem o poder, mas regido por leis e a honra é seu princípio; numa república, ou o povo em massa governa, sob o princípio da virtude cívica, paixão coletiva da causa pública – e ai se tem então uma democracia –, ou apenas uma parte do povo, sob o princípio da moderação, paixão própria de uma república aristocrática.89
De salutar importância explicar novamente que o absolutismo francês não guarda referência alguma com o poder absoluto do Estado, o mesmo estudado em Thomas Hobbes. O Estado Absoluto Hobbesiano é assim considerado porque todo o poder emana do Estado, representante absoluto do poder individual emanado do povo, de forma a representá-lo pelo pacto social.
Já na França o Absolutismo concentrava-se nas mãos do monarca e não do Estado, não havendo entre os cidadãos franceses um contrato pelo qual este poder assim era considerado, ou seja, na França não tínhamos a figura do pacto como fonte do poder dos homens sendo representado pelo Estado. O soberano se transmudava no poder e no direito de estar acima das leis, fazendo com que toda a sociedade ficasse à sua mercê.
O juiz não possuía liberdade de julgamento, vez que tudo estava atrelado à vontade Real do Soberano (não do Estado). “Era expressamente proibido aos juízes interpretar normas cujo entendimento tivessem dúvidas, devendo em tal caso dirigir-se ao monarca, o qual como autor da lei era seu guardião e único intérprete”.90
Preconiza Montesquieu que as leis devem servir para garantir as liberdades dos cidadãos, além de inserir também o Estado como sujeito às mesmas leis nas quais a sociedade está inserida, sem jamais deixar de entender que somente desta forma é que se impede o absolutismo de uma pessoa ou um grupo de pessoas sobre todo o restante da sociedade. “De modo que o sentido da Constituição – conjunto das leis que regem o governo de um Estado – é, pois, garantir uma forma da liberdade por meio de leis que suprimem todo o perigo de despotismo.”91
89 BARAQUIN, Noëlla; Jacqueline Laffitte. Ob Cit. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, p. 221. 90 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2ª Edição, 2007, p.
VII.
Foi esta uma das teorias basilares da Revolução Francesa (1789), grande marco histórico que findou com o poder arbitrário dos monarcas franceses e iniciou o domínio da burguesia sobre as determinações do Estado, inclusive com as diretrizes contidas no Legislativo, Judiciário e Executivo, além da figura do Conselho de Estado (não existente no Brasil), responsável pelo contencioso judicial do Executivo.
A eclosão da Revolução Francesa teve como arcabouço justamente o modelo francês pautado na centralização do poder e das riquezas nas mãos do clero e da nobreza, ficando sobre o Monarca a concentração desse poder e riqueza. A burguesia, classe subjugada, se une ao povo com o intuito de modificar as estruturas petrificadas do sistema, garantido-se que as mudanças seriam para ambos, o que evidentemente não se consolidou, vez que a finalidade da burguesia era justamente possuir os privilégios e as riquezas que as classes dominantes possuíam e o poder político concentrado com a monarquia e, uma vez atingido o objetivo, permanecem no poder até os dias atuais.
A Revolução Burguesa é um importante marco no desenvolvimento teórico do Estado atual, ainda mais quando analisadas as bases na qual se fundou, sendo especificamente o liberalismo de Locke, o contratualismo de Rousseau e o sistema de Montesquieu os responsáveis pela construção e solidificação dos moldes estatais.
Antes de tratarmos propriamente da “Separação dos Poderes”, inicialmente devemos considerar uma diferença linguística constante na teoria de Montesquieu: Estado e Governo não são sinônimos. Tal diferenciação é preponderante para considerarmos, depois, a teoria dos freios e contrapesos.
Devemos ter em mente que tanto o Estado como o Governo possuem os três órgãos (Executivo, Legislativo e Judiciário), mas no Estado eles existem independente de sua forma de atuação e, enquanto existir um Estado (seja ele ou outro que se sobreponha), estes órgãos permanecerão; já o Governo, embora também os possua, está inserido no Estado e, por vezes, o governo pode ser corrupto, o que corromperá as funções e prerrogativas dos órgãos, ou mesmo autoritário, o que deixará um órgão se sobrepor aos demais.
Podemos determinar que a definição de Poderes no Estado, para Montesquieu, não é exatamente a definição das funções destes poderes, que somente ocorre no Governo. O Estado não leva em consideração como os poderes estão dispostos, reconhecendo somente a sua existência, enquanto o Governo está intimamente ligado a como os poderes serão exercidos. É assim que se considera a liberdade política, que “em um cidadão é aquela tranquilidade de espírito que provém da convicção que cada um