3. P APEL DAS S ÚMULAS V INCULANTES NO E STADO B RASILEIRO
3.1 P ODER , Ó RGÃO OU F UNÇÃO ?
Até agora tratamos muito ao longo do trabalho de poder, órgãos e funções: do Estado, dos Poderes, da sociedade e dos homens. Mas na realidade, qual conceito devemos utilizar quando analisamos as súmulas vinculantes e a organização do Estado brasileiro? Até que ponto os poderes/funções/órgãos do Estado devem estar de acordo com os pressupostos sociais?
São perguntas mais do que válidas. Antes de tudo devemos entendê-los como algo atrelado à organização, mais precisamente, à organização política, pois é deste fundamento que surge a base para a aplicação deste termo.
De todas as teorias acima ventiladas, desde o modelo grego antigo até o iluminista e o contratualista, passamos inúmeras laudas utilizando essas terminologias para designarmos pontos essenciais deste trabalho.
Por vezes parece até mesmo confuso e fora de contexto a utilização dessas terminologias para designar os atos praticados pelos servidores do Estado, de modo que as diferenças devem ser estabelecidas ou, mais do que nos confundirmos, poderemos perder o real sentido das palavras.
Cabe, portanto, realizarmos um trabalho hermenêutico e interpretarmos aqui o que cada um desses termos significa, isto porque será de extrema importância ao deslinde do trabalho.
A utilização de um e de outro deve ser feita de acordo com o seu significado e não de forma desmedida, causando entendimentos errôneos e discrepantes com a realidade do seu sentido etimológico, motivo pelo qual devemos compreender primeiro cada um dos termos para então analisarmos o explanado pelos filósofos e considerarmos aquilo que será aplicado ao presente estudo.
Inicialmente, quanto ao termo “poder” temos inúmeras designações que servem ao mesmo, de modo que pretenderemos, aqui, utilizar apenas e tão somente a definição sobre os órgãos do Estado e suas funções constitucionalmente estabelecidas, utilizando para tanto o termo “poderes públicos”.
Poderes Públicos. Geralmente é a denominação que se dá para nomear o conjunto de autoridade ou órgãos administrativos, instituídos para, como representantes do Poder Público ou do Estado, desempenharem as funções públicas que lhe são atribuídas por lei. Dizem-se, também, poderes políticos. A reunião destes poderes, legítimos representantes da soberania popular, exprime a própria ideia de governo, tomada em seu amplo sentido.284
Temos, portanto, que os poderes enquanto considerados políticos, se referem à reunião estabelecida com o fito de se constituir o governo por meio da soberania popular. Em outras palavras, podemos dizer que o poder é a convalidação pelo povo dos órgãos responsáveis pela condução do Estado segundo os desígnios do próprio povo.
284 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 29ª Edição, 2012, p.
Os poderes públicos são aqueles legalmente instituídos como partes do Estado, sem que, contudo, haja uma divisão dos mesmos, muito embora seja usual determinar essa separação de acordo com suas atribuições.285
Quando se afirma que o poder exprime a ideia de governo, tem-se que a soberania popular exprime a ideia de Estado, pois para que se tenha o governo é preciso, antes disso, que a coletividade se una em prol desta formação, somente possível pela legitimação do governo pela vontade da soberania popular.
A causalidade do poder consiste na neutralização da vontade, embora não necessariamente na ruptura da vontade do subalterno. Ela o atinge também e justamente quando este quer agir no mesmo sentido e vem a saber que teria de agir assim de qualquer modo. A função do poder consiste na regulação da contingência. Como qualquer outro código de meios, o código do poder se refere também a uma discrepância possível (!) – não necessariamente real – dos resultados seletivos de Alter e Ego, ao torná-los “iguais”.286
Pensar o poder tal qual exprimiu Luhmann é considerar o mesmo como um catalisador da vontade, que é justamente aquilo que defendemos até este momento, em que a soberania popular se coloca como fundamento da expressão da vontade geral, ainda que haja divergências ideológicas na sociedade.
Se o poder é único e o Estado espalha as funções para melhor organizar e manutenir a sociedade, por óbvio que a descentralização ganharia outros aspectos para complementar a ideia de Estado uno, ou seja, vai existir sim responsáveis pelas mais diversas atividades de manutenção do Estado, mas que não devem ganhar a definição de “poder”, pois divergem em suas essências.
De outra feita, quando analisamos o termo “órgão”, segundo a definição jurídica entabulada por de Plácido e Silva, temos que consiste na parte do Estado responsável pela execução de determinada ordem, obviamente prevista em lei, visando a organização do mesmo.
Órgão. Derivado do grego órganon (instrumento), originalmente exprime ou designa tudo que possa servir de meio à execução de alguma coisa. É o instrumento, a que se comete o desempenho de uma
função determinada. [...] Órgão exprime a ideia de executar ou
realizar, porque por ele se executam ou se realizam as finalidades ou
285 Neste sentido: “Os Poderes Públicos agrupam-se, consoante a natureza de funções que lhes são
atribuídas sob uma tríplice manifestação. É assim que se dizem: Executivo, Judiciário e Legislativo. Embora praticamente autônomos, estes três poderes agem harmonicamente, procurando, cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada por lei, cumprir os desígnios que constituem sua missão, e que são os próprios desígnios do Estado”. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 29ª Edição, 2012, p. 1052).
objetivos atribuídos à organização, ou se desempenham as funções que lhe são inerentes.287
Embora órgão esteja mais ligado a termos médicos do que propriamente da Teoria Geral do Estado, a ideia que ele procura exprimir é justamente essa, de uma parte que separada tem sua função, mas quando reunida com os demais órgãos, formam o corpo do Estado.
Esta ideia ganha maior relevância quando se toma por base a teoria das patologias sociais de Émile Durkheim, que considera que cada órgão do Estado pode sofrer de “doenças” sociais que podem atingi-lo diretamente ou não, causando “dor” ou não, o que de forma alguma significa dizer que, não havendo dor não há doença (seja na sociedade, seja no ser humano).288
Assim, tendo um órgão específico responsável pelo cumprimento de determinado preceito estabelecido em lei e necessitando de agentes capazes para tanto, resta-nos então o último dos termos.
Destarte, o termo “função”, tem uma designação importante no desenvolvimento do Estado, e se refere aos cargos e determinações legais estabelecidas segundo um dever de agir, pois assim determinado pela lei.
Função. Do latim functio, de fungi (exercer, desempenhar), embora seja tido no mesmo sentido de cargo, emprego, exercício ou ofício, na técnica do Direito Administrativo, entende-se mais propriamente o
direito ou dever de agir, atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, ou a várias, a fim de assegurar a vida da administração pública ou o preenchimento de sua missão, segundo os princípios instituídos pela própria lei. Da função atribuída ou imposta à pessoa é que advém, certamente, o cargo, o ofício, o emprego e, consequentemente, o exercício das atribuições que lhe são inerentes.289
Segundo a definição trazida por de Plácido e Silva, a função é o dever de agir daquele que integra o Estado, a Administração Pública (Direta ou Indireta), possibilitando a atuação dos órgãos enquanto partes do todo que é o poder do Estado.
287 SILVA, de Plácido e. Ob. Cit. Rio de Janeiro: Editora Forense, 29ª Edição, 2012, p. 989.
288 Neste sentido: “Vê-se que um fato só pode ser qualificado de patológico em relação a uma espécie
dada. As condições da saúde e da doença não podem ser definidas in abstracto e de maneira absoluta. A regra não é contestada em biologia; jamais ocorreu a alguém que o que é normal para um molusco o é também para um vertebrado. Cada espécie tem sua saúde, porque tem seu tipo médio que lhe é próprio, e a saúde das espécies mais baixas não é menor que a das elevadas. O mesmo princípio aplica-se à sociologia, embora frequentemente ele seja ignorado. É preciso renunciar a esse hábito, ainda muito difundido, de julgar uma instituição, uma prática, uma máxima moral, como se elas fossem boas ou más em si mesmas e por si mesmas, para todos os tipos sociais indistintamente”. (DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2007, p. 59).
As três definições acima tratadas possibilitam o entendimento e a compreensão dos termos em separado. Muito embora todos formem a vontade soberana e sejam essenciais ao Estado, cada qual deve ser entendido conforme sua delimitação prática.
Desta feita, a Constituição Brasileira procurou, ao estabelecer as três funções a três órgãos distintos do Poder Soberano do Estado garantir que todos mantenham a independência entre si, mas convirjam e busquem a unicidade dos desígnios do Estado, havendo a interdependência entre eles.
Interdependência. Formado das palavras inter (dentro, no meio de) e
dependência (subordinação), exprime o estado ou a qualidade de duas coisas, que, embora independentes no desempenho de finalidades inerentes ou próprias, vivem ligadas entre si por uma recíproca
dependência, em virtude do que realizam as mesmas finalidades pelo auxílio mútuo ou coadjuvação recíproca.290
É neste ponto que convergem as doutrinas filosóficas estudadas com o que se pretende neste trabalho, demonstrando que o Estado brasileiro procurou sim deixar cada função delimitada, tanto as típicas como as atípicas, estabelecendo que todas elas devem levar à unicidade do Estado e fortificação da soberania do povo, sendo esta última, na realidade, o poder uno.
Devemos nos atentar que um Estado surge por inúmeros fatores, tendo por constituição três características essenciais: população (que se difere de povo), território (independente de sua extensão) e soberania (na acepção rousseauniana do termo). Na falta de um desses elementos inexistiria um Estado.
Pois bem, todos esses fatores são confirmados não apenas de forma tácita, isto é, sabe-se que o Brasil é formado pela diversidade de sua população, pela sua grande extensão territorial (do Oiapoque ao Chuí) e por sua soberania popular diante da comunidade internacional. Esta legitimidade vem pelo reconhecimento dos demais Entes Federativos e pelo documento jurídico que forma o direito de o Estado ser considerado como tal. Com isso, devemos afirmar que um Estado é assim considerado quando a ordem jurídica nacional e internacional reconhece suas três características.
Havendo este reconhecimento e tendo a legitimidade do ordenamento jurídico, o Estado está apto para elaborar, executar e julgar conforme suas predisposições legais, tudo isso oriundo da soberania da vontade geral do povo dentro dos seus domínios territoriais (as três características de Estado inseridas, também, na doutrina contratual de Rousseau). É a lei a balizadora das ações como um todo.
O “poder” não é algum tipo de substância ou entidade por trás da ordem social. O poder político é a eficácia da ordem coercitiva reconhecida como Direito. Descrever o Estado como “o poder por trás do Direito” é incorreto, já que sugere a existência de duas entidades distintas onde existe apenas uma: a ordem jurídica. O dualismo de Direito e Estado é uma duplicação supérflua do objeto de nossa cognição, um resultado de nossa tendência a personificar e então hipostatizar nossas personificações.291
Todas as três características aceitáveis de formação e constituição de um Estado acima citadas estão inseridas na ordem jurídica de alguma maneira: o território, enquanto limitações do poder legal da lei; a população, enquanto órgãos constitutivos do Estado e aplicadores (pelos direitos e deveres) das leis por suas ações; e a soberania, que é o poder da vontade geral contida na lei.
O poder do Estado deve ser visto dessa maneira, já que é o Direito que reconhece o poder com o qual o Estado age de acordo com as predisposições da vontade geral soberana. Não há dualismo, já que é o direito de ser que afirma a ação do Estado e o convalida na sociedade.
Sendo assim, a lei é o instrumento hábil capaz de regular todas as relações existentes do Estado (tanto que no caso do Brasil temos o princípio da legalidade estatal insculpido na Constituição Federal Brasileira), desde sua criação até as formas de convívio entre os particulares em geral. É a coercibilidade da norma que imputa o cumprimento dos desígnios como um todo, sem exclusão.
Apesar de a nomenclatura atual utilizar os “Três Poderes” para se referir aos órgãos que elaboram (Legislativo), executam (Executivo) e julgam (Judiciário) de acordo com a lei, é sabido que suas funções são exercidas para a existência do próprio Estado, sendo órgãos vitais do mesmo.
O poder, então, deve ser considerado uno, vez que a soberania é uma. Não significa dizer que todos pensam da mesma maneira e sim que todo o povo é titular, quando reunidos, do poder que garante a constituição do Estado.
Pode até surgir a pergunta: se o poder é uno como existe separação na ciência política de acordo com as especificidades de cada poder, isto é, porque se fraciona o Estado em poderes?
Em primeiro lugar, os teóricos políticos procuram identificar em cada esfera características que diferenciem a atuação de um dos demais, não para torná-los totalmente autônomos no exercício de suas atividades, mas para identificar o que cada
um possui de obrigações determinadas pela lei em face dos demais “poderes” e da própria sociedade, podendo considerar até mesmo uma divisão doutrinária para estudo e melhor compreensão do Estado.
Em segundo lugar não há que se falar de maneira alguma em divisão do Estado. A soberania do povo é a única capaz de legitimar o Estado e, portanto, deve ser a única capaz de criar, extinguir ou mesmo dividir um Estado.
Conforme analisamos nas conceituações precisas do jurista de Plácido e Silva, poder, órgão e função são três termos distintos que por vezes são utilizados para explicar a mesma coisa: o exercício da atividade pública. Neste trabalho pretendemos colocar cada termo em seu lugar, não conferindo interpretações diversas daquela que deve designá-lo.
A palavra “poder” tem significados diferentes nesses diferentes usos. O poder do Estado ao qual o povo está sujeito nada mais é que a validade e a eficácia da ordem jurídica, de cuja unidade resultam a unidade do território e a do povo. O “poder” do Estado deve ser a validade e a eficácia da ordem jurídica nacional, caso a soberania deva ser considerada uma qualidade desse poder. Porque a soberania só pode ser a qualidade de uma ordem normativa na condição de autoridade que é a fonte de obrigações e direitos. Quando, por outro lado, se fala dos três poderes do Estado, o poder é compreendido como uma função.292
O citado problema semântico é encontrado inclusive em Charles de Montesquieu, que utiliza o termo “poder” para determinar como a organização do Estado deve ocorrer e se consolidar no Executivo, Legislativo e Judiciário (além do Conselho de Estado atrelado ao Executivo, quando for o caso).
Mormente este fato, consideraremos, pela análise da teoria montesquieuanaque sua intenção ao utilizar o termo “poder” não se referia ao Estado, à soberania popular, mas sim que era necessário separar os órgãos que compõem o Estado levando-se em consideração as funções legalmente determinadas para cada um deles no governo.
Até mesmo porque a própria ideia de poder no Estado, seja ele qual for e em qual período da história seja estudado, impede a sua divisão sem que o próprio Estado não se enfraqueça. Explica-se: não se pode separar o poder sem se separar o Estado, pois o que legitima o Estado é justamente o uno poder da soberania popular. Dois poderes ensejariam conceber duas soberanias distintas e, por conseguinte, dois Estados.
Estas duas soberanias que nos referimos acima não é uma afirmação de que não existe oposição no Estado uno, mas sim que a própria oposição faz parte do que se considera soberania popular e convalida o poder uno advindo dela.
Outro ponto importante que nos faz crer que Montesquieu utiliza o termo “poder” para se referir às funções de cada um desses órgãos é o fato de que eles devem existir inseridos em determinada conjuntura histórica, social e política de um dado Estado para então receber a legitimação para suas ações, de modo que tanto as funções como a execução das mesmas estão determinadas na lei (basta lembrarmos do princípio da legalidade do Estado).
Com base nisso, podemos perceber que o poder não busca legitimação, vez que ele é a própria encarnação da legitimidade da soberania popular. Se um “poder” (Executivo, Legislativo, Judiciário ou outro concebido) necessita dessa legitimação, não podemos nem de longe considerá-lo um poder.
Na realidade, necessitando exatamente do poder para existir (tanto enquanto órgão, como para seus atos), os ditos “poderes” em Montesquieu são delegatários do verdadeiro poder emanado pela soberania popular. Sendo legitimado por ele e tendo seus atos validados em seu nome, o Executivo, o Legislativo e Judiciário se revestem dessas características que, separadas, designam a função individual de cada órgão e que juntas formam o Estado, pertencendo tudo ao poder da soberania popular.
O conceito de “separação de poderes” designa um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do Estado, e que é possível definir fronteiras separando cada uma dessas três funções.293
Temos que cada órgão exercerá a função para a qual foi legalmente designado, recebendo poder legal para isso. Contudo, não todo poder ou não haveriam os vários órgãos e tudo ficaria concentrado em absoluto. Se se transferir todo o poder soberano à um órgão criar-se-ia uma ditadura, seja ela do Executivo, Legislativo ou Judiciário, isto porque seria um órgão com todo o poder soberano pertencente ao povo.294
293 KELSEN, Hans. Ob. Cit. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 385.
294 Neste sentido: “Na verdade, uma dicotomia é a base da costumeira tricotomia. A função legislativa
opõe-se tanto à função executiva quanto à judiciária, sendo que estas duas últimas estão, obviamente, relacionadas de modo mais íntimo entre si do que com a primeira”. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 365).
Realizando um apanhado acerca das teorias políticas estudadas até o momento, bem como dos conceitos ora trabalhados, teremos que concluir que a filosofia procurou abordar o que constitui e forma o Estado.
Seja por meio do direito natural ou positivo, do modelo greco-romano ou medieval, ou mesmo os contratualistas; o poder analisado será uno, ainda que se considere as funções distintas, concentradas ou dispersas.
Não se trata de afirmar que todas as teorias tenham o mesmo fim e vejam o poder da mesma maneira, até porque isso seria loucura, mas sim que independentemente de como se considera a formação do Estado, organização, distribuição de competências e a realização da própria atividade política são oriundas do poder. O que vai variar, de caso para caso, filósofo para filósofo, será a forma com que cada um enxergará o poder e como pensa que devem se dar seus desdobramentos na constituição do Estado.
Por isso, quando falamos em órgãos do Estado nos referimos a tudo que de alguma forma se relaciona dentro dele e com ele a partir do ordenamento jurídico, pois todas as relações existentes no Estado advêm, de alguma forma, do direito ali constituído.
Devemos considerar como órgão do Estado todo aquele, seja quem for, particular ou público; legislador, executor ou julgador; quem aplica ou quem sofre a pena. Todos de alguma forma serão órgãos do Estado, já que são órgãos quem cumprem a função determinada pela lei dentro do Estado.
Quem quer que cumpra uma função determinada pela ordem jurídica é um órgão. Essas funções, tenham elas um caráter criador de norma ou aplicador de norma, são todas, em última análise, dirigidas à execução de uma sanção jurídica. O parlamento que decreta um código penal e