2. O E STADO B RASILEIRO E AS D ECISÕES V INCULANTES
2.5 A S T RÊS F UNÇÕES B RASILEIRAS E SUAS P RERROGATIVAS T ÍPICAS E A TÍPICAS
Da clássica teoria de Montesquieu, o Estado brasileiro mantém muitas características proeminentes, fazendo com que suas atribuições, limites e especificidades insiram a nação no chamado Estado Democrático e Social de Direito, sobretudo após 1988.
O sistema de governo adotado no Brasil é o presidencialista pelo voto direto da população, sendo que a constituição brasileira atribuiu cumulativamente a chefia de Estado e de Governo ao Presidente, sendo ambos indissociáveis.
Ao Presidente da República são atribuídas competências privativas, tanto de natureza de Chefe de Estado, representando a República Federativa do Brasil nas relações internacionais e, internamente, sua unidade, como de Chefe de Governo, praticando atos de administração e de natureza política, estes últimos quando participa do processo Legislativo.
A Chefia de Estado não responde por seus atos políticos e deles não presta conta ao Legislativo e/ou Judiciário, mas tão só ao povo, o que não é o caso do Brasil.
A Chefia de Governo, por sua vez, diz respeito ao exercício da função na Administração Pública, de comando da máquina estatal e com fixação das metas e princípios políticos que irão ser impressos no Poder Público, sendo ainda o responsável pela administração interna geral.
Essa diferenciação de conceituação é importante, pois existem casos em que a Chefia de Estado e de Governo são distintas e exercidas por pessoas diferentes, sendo o exercício dessas funções pela mesma pessoa que caracteriza o sistema de governo presidencialista, como o brasileiro.
Isso caracteriza o sistema de governo presidencialista, como vimos, pois que o Presidente da República, como Chefe do Poder Executivo, enfeixa as funções de Chefe de Estado e as de Chefe de Governo, e não depende da confiança do Congresso, para ser investido no cargo nem para nele permanecer, uma vez que tem mandato fixo de quatro anos, ao contrário do que ocorre no sistema de governo parlamentar, que a Constituinte recusou adotar para o Brasil, no momento, remetendo a um plebiscito.268
Ainda que, como vimos, por longos períodos da história do Brasil, o Executivo tenha extrapolado e muito suas funções (típicas e atípicas), desde a Constituição Federal
268 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores,
de 1988 temos um determinado equilíbrio entre os órgãos do Estado, de modo que as ações do presidente estão mais bem vigiadas do que outrora.269
Quando pensamos no Executivo no Brasil, temos a falsa ideia de que ele é “superior” aos demais, ainda que por disposições constitucionais não exista quaisquer hierarquias entre os órgãos do Estado, tendo, inclusive, o princípio de autonomia e independência regrados pela relação harmoniosa entre todos.
Esse mito tem origem na própria constituição do Estado, de modo que por longo período, desde a Colônia e o Império, passando por boa parte da República, o Executivo se colocou acima dos demais. A relação hoje existente de independência e harmonia é nova, apesar de há muito fazer parte da ordem jurídica nacional nas Cartas Políticas vigentes antes da Constituição Federal de 1988.
O Executivo Nacional tem como funções típicas os atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. Atipicamente, tal órgão legisla, por exemplo, através de medida provisória, além de julgar, no contencioso administrativo, de modo que em ambos os casos os atos praticados podem ser revistos tanto pelo Legislativo como pelo Judiciário.
Segundo Kelsen, quando se permite que o Executivo tenha como função atípica legislar, tem-se um Legislativo que não pode receber essa designação por força legal, mas que essencialmente tem, na sua ação, esta função. É o caso, por exemplo, das Medidas Provisórias restritas ao Presidente da República.270
Ainda neste âmbito, encontramos a figura do Legislativo, que a nível Federal é representado pelo Congresso Nacional formando pela união da Câmara dos Deputados, com representantes do povo eleitos segundo a proporção da população dos Estados e pelo Senado, com representantes igualmente distribuídos e eleitos nos Estados. É, por isso, chamado de sistema bicameral.
269 Neste sentido, anota o Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes: “É
recorrente na realidade política brasileira certa hiperpotencialização do Executivo, centrado na figura do Presidente da República. Tem-se verificado, eventualmente, instantes históricos nos quais o Poder Executivo exerce certo predomínio na vida política nacional, o que é uma das características construídas em nosso modelo político”. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 947).
270 Neste sentido: “A maioria das constituições que supostamente incorporam o princípio de separação de
poderes autoriza o chefe do departamento Executivo a decretar normas gerais no lugar do órgão Legislativo, sem que desse órgão emane qualquer autorização especial na forma de um “estatuto autorizante” (Ermächtigungsgesetz), caso se estejam vivendo circunstâncias especiais, tais como guerra, rebelião ou crise econômica. Desse modo, além do órgão Legislativo ordinário, essas constituições aprovam um órgão Legislativo extraordinário, ao qual apenas é negada a designação de ‘Legislativo’”. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2005, p. 387).
O bicameralismo é importante no sistema brasileiro, pois garante a participação geral tanto da Nação por meio de seus representantes diretos (eleitos deputados federais), como dos Estados federados (eleitos senadores), estando todos integrados em prol da busca pela unicidade federal.
Este sistema constitucional bicameral, isto é, a divisão entre duas Casas diferentes que juntas formam o Congresso Nacional e, por suas atribuições, exercem a função típica de legisferar, sendo atípicas as funções de julgamento e de execução.
A função legislativa de competência da União é exercida pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores. É da tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legidlativo em dois ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Império, salvo as limitações contidas nas Constituições de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema segundo o qual o Poder Legislativo é exercido por uma única câmara.271
Existem muitas discussões acerca de qual o melhor modelo existente (bicameralismo ou unicameralismo), sendo certo que a forma brasileira acaba por gerar um processo Legislativo mais vagaroso, que não atende completamente os anseios da sociedade, pois sua configuração não se encontra totalmente interligada com esta.272
Conforme mencionado, o sistema de eleições para o Legislativo é realizado pelo voto da população no sistema proporcional, em que os deputados, por representarem o povo, serão eleitos de forma direta e através do coeficiente partidário, levando-se em consideração a população de cada Estado na divisão de vagas na Câmara.
Já os senadores são representantes dos Estados e eleitos em números iguais para cada Estado Federado, isto porque pelo princípio do Pacto Federativo, não existe hierarquia entre os entes federados.
O sistema proporcional consiste em cada partido eleger o número de representantes de acordo com sua força eleitoral dentro dos Estados e Municípios para compor o Poder Legislativo nos seus três níveis. Essa
271 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 509.
272 Neste sentido: “Debate-se muito sobre as vantagens e desvantagens de um e de outro sistema. Mas a
dogmática constitucional, desde a promulgação da Constituição dos EUA, recusa aceitar o unicameralismo nas federações, por entender que o Senado é a câmara representativa dos Estados Federados, sendo, pois, indispensável sua existência ao lado de uma câmara representativa do povo. Diz- se, em prol disso, que os Estados Federais apresentam uma estrutura dualista. De uma parte, deve estar presente a nação, em sua unidade global, de outra parte, os Estados-membros da federação, com sua autonomia particular. Existe bicameralismo também em Estados unitários. Tem-se o bicameralismo como um sistema mais propício ao conservadorismo, enquanto o unicameralismo favoreceria os avançoes democráticos, na medida em que canaliza e exprime melhor os anseios da soberania porpular por transformações”. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 509-10).
força é medida pelo chamado quociente eleitoral, dividindo-se o número de votos válidos pelo número de lugares ("cadeiras") a preencher no Legislativo. Esse sistema é utilizado no Brasil para a eleição dos Deputados Federais (art. 45 da CF), sendo o mesmo princípio estendido à escolha dos Deputados Estaduais e os Vereadores.273
A lei é um instrumento imprescindível para manter a ordem no Estado Democrático de Direito, já que é a única forma legitima de imposição de obrigações aos indivíduos que a ela pertencem, proporcionando-lhes os direitos e deveres necessários para a vida em sociedade.
As votações em ambas as casas, geralmente, são tomadas por maioria simples de votos, exceto se a Constituição previr o contrário (como é o caso das Emendas Constitucionais), de modo que a aprovação se dá quando o quórum mínimo necessário atinge essa maioria.
As decisões no Congresso Nacional são tomadas por maioria simples de votos, a não ser que a Constituição disponha diferentemente em hipóteses específicas. Como quorum para funcionamento, exige-se a presença da maioria absoluta dos membros. Portanto, há um quorum para a instalação da sessão e outro para a aprovação de uma proposta de deliberação. Maioria simples de votos significa o maior número de votos orientados para uma direção decisória. Maioria simples não equivale, necessariamente, à metade mais um dos votos dos presentes. Nos casos em que há mais de dois sentidos possíveis de voto, ou havendo votos nulos ou em branco, pode-se configurar a maioria de votos sem atingir a marca numérica correspondente à maior grandeza numérica superior à metade dos votos dos presentes". Veja-se que a Constituição não determina que se alcance a maioria de votos dos presentes, mas, apenas, que se tome a decisão "por maioria de votos". A deliberação coincidirá com a proposta que reunir maior contagem de votos.274
O processo de elaboração legislativa envolve muito mais do que as exigências para a criação de uma Súmula Vinculante, de modo que os efeitos desta última não podem vincular de maneira erga omnes, tal qual a lei o faz, àqueles que não estando envolvidos em determinada demanda. A decisão judicial, ainda que seja advinda do Supremo Tribunal Federal não pode ultrapassar os limites do processo, muito menos se “transformar” em uma decisão com força normativa erga omnes.
Como preceituado por Montesquieu, não é de bom grado que aquele que elabora as leis seja o mesmo que as execute, nem que o corpo do povo desvie a atenção dos
273 DE CICCO, Cláudio; GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Ob. Cit. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3ª Edição, 2011, p. 106.
problemas gerais para dá-la a objetos particulares. Da mesma forma, não se pode pensar que o Legislativo julgue de acordo com as leis que ele próprio fomenta, ou assim também haveria abusos e interesses particulares no lugar daqueles que interessam à coletividade.
O Legislativo tem como função típica regular e elaborar leis necessárias para o bom regramento da sociedade, sendo a mesma responsável por mediar a relação entre o conteúdo da lei e o seu alcance social, ou seja, é dela que parte o ensejo e a necessidade, que voltam em forma de lei.
Por fim, temos o Judiciário, que é integrado por vários órgãos e instâncias, cada qual exercendo uma função específica, tendo por função principal, no âmbito do Estado Democrático e Social de Direito, assegurar que as aplicações das leis sejam direcionadas a casos concretos, com a prevalência da equidade, resguardando sempre os Princípios Constitucionais vigentes no país.
A função jurisdicional do Judiciário deve compor conflito de interesses em cada caso concreto. Este princípio básico do Judiciário existente não só no Brasil, mas em toda e qualquer Nação em que exista tal órgão, faz com que a função do Estado-Juiz somente se evidencie quando houver um caso concreto.
Os conflitos de interesses são compostos, solucionados, pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são ordens legais, constantes ora de corpos escritos que são as leis, ora de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois está praticamente abandonado o sistema de composição de lides com base em ordem singular erigida especialmente para solucionar determinado conflito.275
Assim, identificamos que a função típica do Judiciário é julgar os conflitos existentes na sociedade, seja entre os particulares, entre estes e o Estado ou mesmo entre os Estados entre si.
No caso brasileiro, o Judiciário tem como função típica a resolução de conflitos contidos na sua jurisdição, conferindo à lei a hermenêutica interpretativa com base nos casos que chegam diariamente às suas instâncias mais variadas.
O Professor José Afonso da Silva faz importante observação acerca do Judiciário, ou melhor, da função constitucionalmente atribuída pelo Estado visando a resolução dos conflitos. Essa é a função típica do Judiciário e deve ser sempre lembrada na atualidade devido as constantes interferências na República Brasileira.
De passagem, já dissemos que os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é o que se chama função jurisdicional ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides.276
É evidente que o Judiciário deve aplicar a lei para a resolução dos conflitos. Os enunciados sumulados devem servir tão somente como guia, não como forma obrigatória de resolução de conflitos, uma vez que não possui força para tanto e não respeita o verdadeiro processo Legislativo.
A lei não traz exemplos de casos passados e não se baseia na aplicação da própria lei para criar um enunciado no qual vincule o Judiciário e a Administração Pública Direta e Indireta. A lei se dirige e deve atingir a todos, diferente de uma decisão judicial que só pode dizer respeito às partes envolvidas, sem extrapolar sua jurisdição.
Ademais, uma das garantias constitucionais previstas como cláusula pétrea e direito fundamental de todo e qualquer cidadão, brasileiro ou estrangeiro que estiver em território nacional, é o livre acesso (inclusive gratuito) ao Judiciário. Garante ainda o juiz natural e o devido processo legal, inerentes ao bom funcionamento da justiça.
O modelo presente, no entanto, consagra o livre acesso ao Judiciário. Os princípios da proteção judicial efetiva (art. 5 e , X X X V ) , do juiz natural (art. 5°, XXXVII e LIII) e do devido processo legal (art. 5 2 , LV) têm influência decisiva no processo organizatótio da Justiça, especialmente no que concerne às garantias da magistratura e à estruturação independente dos órgãos.277
De acordo com as determinações constitucionais, os três órgãos possuem atribuições típicas e atípicas no Estado brasileiro, variando de acordo com sua atuação e o alcance de seus atos no cenário nacional.
Por meio da aplicação efetiva e concreta tanto das funções constitucionais típicas como das disposições atípicas, configura o Estado Democrático e Social de Direito Brasileiro basilado pelo princípio da legalidade.
O gradativo desenvolvimento da proposta de tripartição das funções estatais, a par da progressiva configuração conceitual do “Estado de Direito”, acabaram por germinar no desenho político-institucional hoje vigorante na maioria dos países onde se distinguem – embora não em compartimentos estanques – o Estado julgador, o administrador e o legislador. Essa tripartição, contudo, não se revela radical, prevendo
276 SILVA, José Afonso da. Ob. Cit. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 553.
277 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. Cit.
nossa Constituição Federal situações em que cada Poder fica autorizado a realizar tarefas diversas das que lhe cabem ordinariamente, por exemplo: o Legislativo julga (arts. 49, IX; 52, I e II) e administra (art. 52, XII e XIII); o Executivo julga (art. 84, XII) e
legisla (art. 84, III, IV e XXVI); o Judiciário administra (art. 96 e incisos) e, de certo modo, legisla (arts. 93 e 125, § 1º).278
Conforme analisado anteriormente, a má delimitação dessas funções causou inúmeras convulsões na República, sejam elas populares ou advindas dos próprios órgãos do Estado que, cansados de sofrer usurpações, clamavam por sua liberdade constitucional de atuação.
Foram, assim, fixados critérios para melhor auxiliar na compreensão das funções e delimitações, visando facilitar a compreensão da difícil diferenciação das atribuições típicas e atípicas, de modo que existem hoje dois critérios comumente utilizados, sendo eles: “A) Um critério ‘orgânico’ ou ‘subjetivo’, que se propõe a identificar a função através de quem a produz e B) um critério ‘objetivo’ que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (não um sujeito)”.279
O primeiro deles acaba sendo impreciso e não traduz com maestria o que encontramos no ordenamento jurídico brasileiro vigente. Isto porque restrinde o conjunto orgânico de um poder atrelando-o a uma determinada função e sabemos que não existem somente funções típicas aos poderes constitucionalmente previstos, como também o exercício regular de atividades atípicas, desde que não extrapolem suas limitações constitucionais.
Eis, pois, que, de modo com tais formulações, tanto Legislativo quanto Judiciário, como Executivo, exerceriam as três funções estatais: de modo normal e típico aquela que lhes corresponde primacialmente – respectivamente, legislar, julgar e administrar – e, em caráter menos comum (ou até mesmo em certas situações muito invulgares como ocorre no processo de impeachment), funções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder. À vista disto, jamais se poderia depreender, com segurança, se uma atividade é legislativa, administrativa ou jurisdicional pelo só fato de provir do corpo Legislativo, Executivo ou Judiciário, fato que compromete irremissivelmente o critério orgânico.280
Resumir as funções dos Três Órgãos ao critério orgânico não encontraria respaldo constitucional, já que a própria configuração das prerrogativas é no sentido de buscar, através de suas funções típicas e, mais ainda, das atípicas, propiciar a existência
278 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. Cit. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 99. 279 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. Cit. São Paulo: Malheiros Editores, 29ª Edição, 2012, p. 32. 280 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. Cit. São Paulo: Malheiros Editores, 29ª Edição, 2012, p. 34.
do sistema de freios e contrapesos, pois não é unicamente a partir do gozo de suas atividades típicas que os órgãos controlam uns aos outros, mas principalmente de suas atribuições atípicas, regulando-se entre si nas funções específicas dos demais.
O segundo critério elencado, considerado como sendo “objetivo”, sofre uma subdivisão, no qual surgem duas outras formas para explicação do mesmo conteúdo, sendo elas o critério objetivo material e formal, dicotômicos entre si apesar de se constituírem como parte do critério objetivo.
a) um critério (objetivo) material ou substancial, é aquele que busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela, isto é, que se radiquem em sua própria natural tipologia. Os que defendem tal critério usualmente afirmam que a atividade característica da função legislativa se tipifica pela expedição de atos gerais e abstratos; a função administrativa por ser “prática”, ou então por ser “concreta”, ou por visar de modo “direto e imediato” a realização da utilidade pública, e a atividade jurisdicional por consistir na solução de controvérsias jurídicas.
b) um critério (objetivo) formal, que se apega essencialmente em características “de direito”, portanto, em atributos especificamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas atividades possam apresentar entre si. Por este critério, o próprio da função legislativa seria não apenas a generalidade abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicialmente na ordem jurídica, com fundamento tão só na Constituição; o próprio da função administrativa seria, conforme nos parece, a de se desenvolver mediante comandos “infralegais” e excepcionalmente “infraconstitucionais”, expedidos na intimidade de uma estrutura hierárquica; o próprio da função jurisdicional seria resolver controvérsias com a força jurídica da definitividade.281
Diante dessas importantes conceituações explanadas pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, devemos considerar que o critério aplicado no Brasil é justamente o objetivo formal, que se baseia na fundamentação legal de cada um dos