A legitimação do Estado pelo Direito

Quando se afirma que o Direito é válido porque é justo, porque é moral ou porque está de acordo com um Direito Natural ou, ainda, busca-se qualquer outra razão de validade que não o próprio Direito, acaba-se por impedir que se faça um juízo crítico de seu conteúdo, pois, nesta concepção, todo Direito está, previamente, justificado.

Assim, surge a falsa idéia de que devo respeitar o Direito porque é justo ou porque se conforma com a moral, com o Direito Natural.

Porém, tais conceitos de justiça, moral ou mesmo do que seja Direito Natural escapam da apreensão humana, por serem irrascível ao homem, aparecendo apenas como um juízo suposto e, portanto, de índole cultural, subjetiva e variável.

Ora, o que é justo e moral para uma civilização submetida à determinada cultura pode não ter a mesma definição para outra sociedade, que vive sobre diferente influência cultural. Da mesma forma, um indivíduo tomado isoladamente pode ter uma concepção diferente do que seja justo ou moral em relação aos demais membros de uma mesma sociedade.

Portanto, os valores atribuídos ao Direito não são absolutos e, por tal motivo, são imprestáveis para definir a validade de uma norma jurídica. Veja-se que, assumindo a lógica de que uma norma só é válida se for justa, e sendo o conceito de Justiça relativo, tal raciocínio poderia dar ensejo ao descumprimento de uma norma jurídica existente e proferida por autoridade competente, caso esta norma não se amoldasse a uma concepção de justiça defendida por um determinado grupo social.

Porém, não é isto que ocorre, já que toda norma inserida no sistema jurídico deve ser seguida por todos os indivíduos a ela submetidos, uma vez que ao Estado se confere força coercitiva para fazer valer o Direito.

Por outro lado, se aceitarmos como absolutos os valores atribuídos ao Direito como fundamento de sua validade, de forma que todo Direito é válido por ser expressão de um valor supremo, estamos, na realidade, legitimando o Estado, já que é ele quem dita as normas jurídicas e cria o direito posto.

Kelsen nega à Ciência do Direito o poder de legitimar o Estado pelo direito (e vice- versa), vez que, como dito, a legitimação ou justificação impõe a atribuição de um valor, coisa que é incapaz de fazer a ciência, competindo tal empresa a outros campos do conhecimento:

La negativa de la Teoría pura a legitimar el Estado por el derecho no significa que considere toda legitimación del Estado como imposible. Sostiene solamente que la ciencia del derecho no está en condiciones de justificar el Estado por el derecho o, lo que es lo mismo, de justificar el derecho por el Estado. No piensa, además, que corresponda a una ciencia justificar cosa alguna. Un justificación es un juicio de valor, que tiene siempre un carácter subjetivo y atañe a la ética o a la política. 15 Assim, possibilitar ao direito justificar o Estado, tornaria possível a imposição de ideologias para justificar o Direito, já que é sempre o valor atribuído pelo Estado, através da concepção daqueles que detém o poder, que irá prevalecer como o bom, o moral ou o justo.

Todavia, com sua Teoria pura “Kelsen precisamente hace lo contrario: quitar apoyo a cualquier Estado.” 16

Deste modo, Kelsen, filósofo do Estado, defensor da democracia, em suas obras político- filosóficas que ficaram pouco conhecidas, sempre demonstrou a preocupação de impedir a justificação, pelo Direito, de uma dominação política, através de um Estado totalitário.

É com esta preocupação que Kelsen procurou criar uma ciência jurídica capaz de isentar a validade do Direito de qualquer imposição filosófica de seu conteúdo, o que, certamente, levaria à imposição de uma ideologia política para justificar o Direito e fazer dele, em última razão, um instrumento de dominação.

Para Kelsen17, somente “[...] la política, que no es ciencia sino acción, podrá juzgar la legitimidade del poder. Y kelsen tiene una filosofía para juzgar: el orden es legítimo si ha sido creado democráticamente.”

Justamente, ao retirar da apreciação do que seja jurídico a idéia do conteúdo valorativo da norma jurídica é que Kelsen conseguiu separar a validade do direito de qualquer concepção pré-jurídica, de cunho ideológico, para situar estas concepções em um outro plano, de análise crítica sobre o direito posto.

Graças a sua obra mais polêmica, a Teoria Pura do Direito, Kelsen conseguiu retirar do Direito sua própria justificação ideológica, trazendo-a para o campo dos debates políticos, de forma a tornar possível a apuração do conteúdo valorativo do Direito através da democracia.

Sólo una teoría ‘pura’ permite discutir, políticamente el contenido del derecho. Precisamente porque separan la forma del contenido. Claro está, esa discusión no será ‘científica’ según Kelsen; esa discusión será política-

15 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 197-198.} 16

CORREAS, Óscar. Presentación. In: ______. (Comp.). El otro Kelsen. 2. ed. México: Coyoacán, 2003. p. 11 17 _{Id. El otro Kelsen. In: ______. (Comp.). El otro Kelsen. 2. ed. México: Coyoacán, 2003. p. 62.}

ética, filosófica. Kelsen parece decir: salgámonos de campo de la ciencia. Pongamonos, todos por igual, en el campo de la ética. Y hagamos política: confrontemos nuestras ideas de justicia, todas las cuáles tienen el mismo derecho a existir, y ganemos el consenso de nuestros conciudadanos. Y respetemos el resultada. Eso se llama democracia. 18

4.5 A limitação do Poder Político pelo Direito

Ao fundar a Teoria Pura do Direito, pautando-a na neutralidade e no princípio da pureza, de forma a repelir da ciência do direito qualquer juízo de cunho axiológico ou fundado em outras ciências sociais ou na filosofia, Kelsen, como já dito, deixa ao criador da norma, a tarefa de valorar o direito, optando pela proposição jurídica que revele o melhor conteúdo segundo suas convicções.

Aparentemente, essa neutralidade exaltada por Kelsen, bem como o fato de atribuir ao homem, e não ao direito, a tarefa de emitir juízos de valor, poderia levar-nos a acreditar que um direito assim pensado não imporia limites ao julgador.

Desta forma, seria possível imaginar que a teoria de Kelsen aceitaria a figura de um julgador acima do Direito, capaz de impor suas convicções pessoais de forma absoluta e ilimitada, dizendo livremente o que é justo, o que é bom, o que é ético, simplesmente de acordo com sua ideologia.

Este julgador ilimitado parece bem representado na figura do presidente Magnaud que, de 1889 a 1904, presidiu o Tribunal de Primeira Instância de Château-Thierry, e que, segundo nos informa Chaïm Perelman, ao citá-lo em seu trabalho “Lógica jurídica”19, atraiu a atenção de vários juristas de sua época, devido a forma completamente livre com que decidia seus processos.

Segundo Perelman, para o presidente Magnaud, não importava a lei, a doutrina, nem a jurisprudência, pois o mesmo se comportava como a encarnação do direito, que pretendia ver, por si mesmo e à primeira vista, o motivo da própria decisão.

Certamente, um julgador com tal postura diante das normas jurídicas representa uma insegurança e uma instabilidade social. Uma espécie de anarquia jurídica, capaz de arruinar as

18 _{CORREAS, Óscar. El otro Kelsen. In: ______. (Comp.). El otro Kelsen. 2. ed. México: Coyoacán, 2003.} primera pte. cap. 2. p. 49. (grifo do autor).

relações sociais e, principalmente, os negócios jurídicos, já que não haveria qualquer freio aos julgamentos.

Todavia, esta figura do presidente Magnaud, citada por Perelman, não caberia na teoria de Kelsen, justamente pela força dos conceitos de sua ciência jurídica.

Veja que, da mesma forma que o jurista vienense consegue evitar uma justificação do Estado pelo Direito, quando retira deste último o valor ideológico, transferindo-o para o criador da norma, também impõe limites ao momento de enunciação de uma nova norma jurídica, seja por ato do legislador, seja, principalmente, pelo ato do julgador, que cria uma norma individual e concreta para regular uma determinada conduta humana.

Estes limites impostos ao aplicador do direito são dados justamente pelas proposições jurídicas reveladas pela Ciência do Direito.

Ora, no momento em que a ciência jurídica, através da interpretação das normas postas, revela as molduras jurídicas possíveis dentro do ordenamento, só é dado ao aplicador do direito optar por uma dentre as proposições jurídicas que encontram pertinência em relação ao sistema jurídico.

Estas proposições jurídicas variam, todavia, de acordo com as significações lingüísticas que lhe possam ser atribuídas pela sintaxe e pela semântica, não variando, pois, ao infinito ou para qualquer direção.

Assim, somente se um enunciado proposto pela ciência jurídica encontrar correlação lógica com o sistema de normas analisado, é que poderá ser considerada como verdadeira proposição jurídica, susceptível de ser transformada em norma jurídica por ato de vontade do aplicador do direito.

Dentro desta idéia, se um juízo de valor realizado pelo aplicador não consegue encontrar uma proposição jurídica verdadeira, através de uma interpretação do sistema normativo posto, não poderá o aplicador converter tal juízo em norma jurídica válida, posto que a mesma não seria pertinente ao sistema, devendo ser repelida pelos meios dispostos pelo próprio Direito.

Por exemplo, ainda que um julgador considere que a carga tributária no país é muito alta, concluindo, através de um juízo de valor, ser injusto o pagamento do imposto sobre a renda, não poderá enunciar uma norma jurídica isentando o contribuinte do pagamento de tal exação, por que não encontrar pela interpretação do sistema jurídico, qualquer regra jurídica verdadeira que ampare um enunciado prescritivo com tal conteúdo liberatório.

Uma proposição jurídica que descreva a não incidência do imposto de renda para o contribuinte, não estando amparado por uma norma jurídica válida, que lhe conceda a

possibilidade de isenção ou remissão do tributo, deve ser considerada falsa, pois, através de um juízo de realidade, próprio da ciência do direito, não foi possível encontrar no sistema jurídico uma norma correspondente àquela regra de direito que se pretendia adotar.

Por outro lado, analisando a questão de cobrança de encargos bancários excessivos, poderá se construir, com apoio na ciência do direito, uma regra de direito que permita a cobrança de tais encargos, amparando tal permissão nas normas jurídicas que regulam o sistema bancário e que dispõem no sentido da livre pactuação das taxas bancárias.

Todavia, apoiando-se em norma jurídica inserida no ordenamento pelo Código de Defesa do Consumidor, que prescreve a proibição de cláusulas contratuais que fixem condições abusivas ao consumidor, poderá ser construída a regra de direito pela qual as taxas bancárias devem ser limitadas.

Neste caso, o julgador se vê diante de regras de direito diametralmente opostas, porém ambas verdadeiras, pois encontram suporte em normas jurídicas vigentes no ordenamento pátrio.

Assim, o julgador, diante do caso concreto que lhe é apresentado, poderá optar pela regra de direito que lhe pareça mais justa, criando uma norma jurídica específica para regular aquele caso concreto que lhe é posto para decidir, realizando um ato de vontade, pautado em seu juízo subjetivo de valor.

Portanto, somente quando a interpretação do sistema normativo permitir encontrar, dentre as interpretações possíveis das normas jurídicas válidas, regras de direito distintas, é que o julgador estará livre para escolher, dentre as possibilidades que lhe são apresentadas pela ciência jurídica, aquela que lhe pareça mais justa, mais ética, ou que se apresente como a melhor opção, em qualquer sentido que avalie segundo suas convicções político- ideológicas.

Assim, é justamente a ciência jurídica que irá dar limites ao poder de criação do direito atribuído à autoridade competente, no momento em que revela as molduras jurídicas possíveis ante o sistema normativo vigente.

4.6 Ética e a Moral: fundamento de validade do Direito ou fator de influência na aplicação do Direito?

Quando se considera a Ética e a Moral como fundamento de validade do Direito, assume-se a posição de que toda norma jurídica válida o é por ser condizente com tais fundamentos éticos e morais.

Assim, cria-se a presunção de que devo respeitar o Direito do modo como posto pelo Estado, pois este se encontra legitimado por seus valores supremos. Em outros termos, se aceita a força coercitiva do Direito porque este se funda em pressupostos de validade absolutos e, pois, indiscutíveis.

Portanto, nesta circunstância, a Ética e a Moral servem para dar legitimidade ao Direito e, em última análise, ao Estado, que, na realidade, expõe tão somente a concepção filosófica daqueles que detêm o poder, do que seja ético ou moral, de forma a coincidir tais conceitos com suas concepções particulares.

Por sua vez, quando se coloca a Ética e a Moral fora do fundamento de validade do Direito, mas como integrante do juízo crítico realizado no momento de criação da norma jurídica, permite-se a realização de todo tipo de debate acerca de seu conteúdo valorativo, posto que se assume como relativa a concepção de tais valores e, portanto, mutável de acordo com a cultura carregada pelo criador do direito, seja o legislador ou o aplicador do direito.

Assim, não sendo absoluto o valor atribuído à norma, mas tão somente um valor relativo, inserido através de um juízo particular da autoridade competente para criar o direito, tal juízo se depara com a possibilidade de ser criticado e revisto a qualquer momento, o que ocorrerá no meio social através da democracia.

Portanto, para Kelsen, é na democracia que o direito encontrará seu conteúdo valorativo, o qual será alcançado com o consenso social e não através de uma imposição ideológica ditada pelo Estado.

Assumindo a idéia de que não existem verdades absolutas sobre o que seja ético ou moral, a aceitação democrática da norma jurídica posta é que passará a definir sua conformação com tais conceitos, de forma que uma norma jurídica que não corresponda ao senso comum de ética e moralidade certamente não encontrará no meio social a pacificação de opiniões em relação a tal norma, que será tida por não-justa, sendo certo que o próprio Direito, através de seus mecanismos de autocontrole, incumbir-se-á de, mais cedo ou mais tarde, repelir tal norma do sistema jurídico.

Assim,

Lo único justo es que todos tienen el derecho a proponer su concepción de lo justo en la arena política; y el que convenza a más conciudadanos debe disponer del poder mientras mantenga el consenso para su gobierno. Es esta la única manera, piensa Kelsen – y millones pensamos como el – de mantener la paz, de superar los conflictos entre las distintas voluntades que quisieran establecer las normas según las cuales los otros deben regir sus conductas. 20

A Ética e a Moral, portanto, dentro da leitura aqui proposta da teoria kelseniana, adotada em sua faceta político-filosófica, não devem ser tomadas como fundamento de validade do Direito.

Devem ser consideradas como componentes indispensáveis e decisivos no processo de criação mesmo do Direito, dando subsídios à emanação do ato de vontade humano que pretenda ser justo.

CONCLUSÃO

O presente trabalho propôs-se a prestar uma contribuição à Kelsen, no sentido de tentar inocentá-lo da culpa que lhe tem sido atribuída pelos rumos (desastrosos) tomados pelo Direito.

A aversão à idéia (mal compreendida) de criação de uma ciência pura do direito, impediu, e continua impedindo, lançar o olhar sobre os fundamentos que levaram Kelsen a buscar uma assim ciência, pura e neutra.

De fato, Kelsen defendeu a criação de uma ciência jurídica desvencilhada e independente de juízos valorativos, erguida e estruturada sobre suas próprias condições de pensabilidade, fundamentando, em um movimento ascendente, todo o arquétipo elaborado no último elemento de validade do direito: a norma fundamental.

Note-se que a ciência jurídica em Kelsen apenas oferece possibilidades normativas; não a norma em si mesma, fruto da vontade do criador do direito, seja o julgador, seja o legislador.

Grosso modo, a ciência jurídica kelseniana se ocupa do estabelecimento das possíveis normas jurídicas que guardam pertinência, que são comportadas pelo ordenamento jurídico, através de um juízo de validade excludente das possibilidades não pertinentes ou não comportadas pelo sistema.

A norma jurídica, por sua vez, não é dada pela ciência jurídica, senão construída pelo ato de vontade do criador do direito.

Deste modo, não é equivocado dizer que uma assim ciência jurídica detém um minúsculo papel – senão inexistente, como querem alguns – no processo criativo do direito, uma vez que a norma não é produto da ciência, senão de um ato de vontade.

Teria lugar, assim, a indagação: qual a função da ciência jurídica nos moldes kelsenianos, se é que tem alguma?

Para Kelsen, a ciência jurídica, tal como por ele idealizada, é um instrumento limitador da discricionariedade do julgador, posto que, dadas as molduras comportadas pelo ordenamento jurídico, impõe àquele direcionar seu trabalho criativo a partir de tais molduras. A ciência pura do direito conclama a si a árdua e heróica tarefa de brecar, ou ao menos desacelerar, o desencarrilhado trem do poder.

Todavia, ainda que seja negado que a ciência pura do direito tenha logrado o cumprimento de sua proposta – como o sustentaram e ainda sustentam seus milhares de

opositores – poucos ou nenhum deles se propuseram a deitar olhar sobre o que de fato anima o pensamento kelseniano, e isto já seria suficiente para redimir a Kelsen.

Poucos retrocederam à Teoria da Ciência Pura do Direito a fim de descobrir porque Kelsen desejou uma assim ciência; o que justificaria sua necessidade.

Ora, por detrás do discurso kelseniano repousa a consciência de que o direito jamais poderá dar ao homem a medida exata da Justiça. O direito, como produto do homem, jamais deste se desvinculará, ganhando vida e razão próprias a ponto de virar-se para o mesmo homem que o criou e dizer: isto é justo; aquilo é injusto.

Aqui, deixou-se de observar que Kelsen apenas procurou estabelecer limites, não ao direito, mas à própria discricionariedade humana. Não se percebeu que Kelsen estava convicto de que a norma jurídica, como expressão do ato volitivo humano, é pura opção político-ideológica.

Passou despercebido, de igual forma, que Kelsen reverenciava os juízos axiológicos, porém não lhes negava a capacidade de silenciar os anseios democráticos quando elaborados pelo poder, dado, em especial, seu caráter relativo.

Portanto, as entrelinhas foram marginalizadas – ou excluídas – dos debates críticos acerca do pensamento kelseniano, ocultando que não só o conhecimento científico lhe era precioso, mas também o conhecimento emotivo e relativo, dado seu grau subjetivo. Ao ‘purificar’ a ciência do direito, pretendeu atribuir ao homem o dever de se conduzir eticamente, de modo que, mais que expressar sua própria vontade, deveria caminhar na busca de valores estabelecidos socialmente como relevantes.

Quem deve ser ético é o homem e não o direito, e isto parece ter dito Kelsen.

Dentro da proposta do presente trabalho, e ao contrário do que se possa imaginar, não se pretendeu uma defesa de seu pensamento, mesmo porque, como expressão de uma postura filosófica, a Teoria Pura do Direito é apenas mais uma das infinitas posturas filosóficas acerca do Direito, prestando-se como objeto de críticas, negações, reparações, adaptações.

O que se buscou aqui foi a condenação da alienação, da carência, em especial, de conhecimento ético-filosófico por parte do criador da norma, ainda que a partir da Teoria Pura do Direito, uma vez que, no momento de criação do direito, por ele restará canalizada para